Strafrahmenfehler bei sexuellem Missbrauch von Kindern: Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 146/96 vom 5. Juni 1996 in der Strafsache gegen ██████, geboren am ██, Peter Heinz ██, geboren am ██ 1949 in ███, wegen Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Juni 1996, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Niemöller als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Gollwitzer Detter Athing

Richterin am Bundesgerichtshof Otten, Dr. als beisitzende Richter,

Staatsanwältin ███ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████ aus ███ als Verteidiger,

Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 19. Oktober 1995 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten des sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Vergewaltigung, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, schuldig gesprochen; es hat ihn deshalb zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf den Strafausspruch beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

1. Rechtsfehlerhaft ist die Strafrahmenwahl des Landgerichts in den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe. Es hat die Strafe im Fall II. 1 (Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten) dem § 177 Abs. 2 StGB (minder schwerer Fall der Vergewaltigung, Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren), die Strafe im Fall II. 2 (Freiheitsstrafe von einem Jahr) dem § 178 Abs. 2 StGB (minder schwerer Fall der sexuellen Nötigung, Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) entnommen.

Indessen hatte es jeweils den höheren Regelstrafrahmen des tateinheitlich verwirklichten sexuellen Missbrauchs von Kindern nach § 176 Abs. 1 StGB (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren) zugrundelegen müssen. Richtig wäre seine Strafrahmenwahl nur dann gewesen, wenn es jeweils auch den sexuellen Missbrauch von Kindern als minder schweren Fall (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren) beurteilt hätte. Dass es dies getan hat, ist den Urteilsgründen jedoch nicht zu entnehmen.

Das Landgericht führt im Fall II. 2 lediglich aus, dass trotz des vollzogenen Beischlafs (§ 176 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) kein besonders schwerer Fall des sexuellen Missbrauchs von Kindern vorliege. Dass und gegebenenfalls weshalb der Regelstrafrahmen des § 176 Abs. 1 StGB keine Anwendung finde, ist nicht dargetan.

2. Ein weiterer Rechtsfehler berührt alle Einzelstrafen. Das Landgericht hat dem Angeklagten einen Härteausgleich dafür gewährt, dass die vom Amtsgericht Lahnstein am 6. März 1989 verhängte Freiheitsstrafe von sechs Monaten inzwischen erlassen sei und nur deshalb nicht mehr in die zu bildende Gesamtstrafe einbezogen werden könne. Diese Erwagung hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Anerkannt ist zwar, dass ein Härteausgleich stets stattfinden muss, wo die Einbeziehung einer früher verhängten Strafe an deren zwischenzeitlicher Vollstreckung scheitert (BGHSt 31, 102 f.; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 3); das gilt jedoch nicht, wenn die frühere Strafe erlassen worden ist (BGH NStZ 1983, 261). Der Angeklagte steht sich hier mit dem Erlass der erwähnten Strafe besser, als wenn deren Einbeziehung eine erst noch zu vollstreckende Gesamtfreiheitsstrafe erhöht hätte. Für einen Härteausgleich war daher kein Raum.

3. Die aufgezeigten Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann nicht vollständig ausschließen, dass sie sich bei der Bemessung der in den Fällen II. 1 und 2 auch bei Anwendung des Regelstrafrahmens des § 176 Abs. 1 StGB – an sich schuldangemessenen Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt haben.

4. Die im angefochtenen Urteil enthaltene Wendung, zum Nachteil des Angeklagten sei zu bewerten, dass er die Tat besich mit Strampeln zur Wehr setz- „obwohl das Kind... ging, te“ (u. a. Seite 7), gibt Anlass zu dem Hinweis, dass Umstände, die – wie die Anwendung von Gewalt bei § 177 StGB – schon zum Tatbestand des Strafgesetzes gehören, bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfen (§ 46 Abs. 3 StGB).

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte vor der ersten Tat „einige Biere getrunken“ und vor Begehung der beiden anderen Taten „wiederum wie so oft dem Alkohol zugesprochen“. In der neuen Hauptverhandlung wird daher mit Rücksicht insbesondere auch darauf, dass sich in allen Fällen die Pflegemutter des Tatopfers in der Wohnung aufhielt, zu prüfen sein, ob der Alkoholgenuss zu einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit (§ 21 StGB) geführt haben kann.