Notwehr und Einsatz der Schusswaffe: Totschlagsverurteilung aufgehoben, zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen ████, Kraftfahrzeugmeister, geb. am ██ 1925 in ██

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. April 1967, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Willms als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Kirchhof, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreterin der ███████████████████,

Rechtsanwalt Dr. ███ aus █████ als ████████████,

Justizangestellter ████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht Frankfurt/Main vom 6. Juli 1966 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen Totschlags verurteilt worden ist, und im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte hat am 24. Juli 1963 bei einem Streit mit dem Tankstellenpächter ██ durch einen mit seinem Trommelrevolver abgegebenen Schuss in den Leib so schwer verletzt, dass ███ wenig später infolge Verblutung in die Bauchhöhle starb. Das Schwurgericht hat den Angeklagten deshalb wegen Totschlags und wegen eines Vergehens gegen § 26 Abs. 1 Nr. 1 des Waffengesetzes zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten Gefängnis verurteilt und den Revolver nebst Munition eingezogen.

Die auf die Verurteilung wegen Totschlags beschränkte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die Ansicht des Schwurgerichts, der Angeklagte habe das Maß der erforderlichen Notwehr überschritten, begegnet rechtlichen Bedenken.

1. Nach den Urteilsfeststellungen begann der angetrunkene ███ grundlos mit dem ihm unbekannten Angeklagten in einer Trinkhalle einen Wortwechsel, wobei er sich beleidigend und herabsetzend über diesen äußerte. Als der Angeklagte gehen wollte, um dem Streit auszuweichen, griff ███ ihn tätlich an. Es kam zu einem zweimaligen Faustkampf, ohne dass einer der beiden etwa gleich starken Männer die Oberhand gewann. Sie wurden jeweils von dem an Körperkräften überlegenen Zeugen Münzel getrennt. ███ ging erneut auf den Angeklagten zu, als dieser bereits zu seinem Wagen gelaufen war, und zwar auch dann noch, als der Angeklagte drohte, ihn mit seinem Revolver zu erschießen, nachdem ihm zugerufen worden war, ███ habe ein Messer. Tatsächlich trug ███ ████ Messer. Der Zeuge ███████████████████████ war dazu schließlich nicht mehr imstande. ██ und der Angeklagte gerieten am Wagen wieder aneinander, wobei der Angeklagte dem ███ mit dem Revolver einen heftigen Schlag ins Gesicht versetzte. Dieser erlitt eine schmerzhafte Verletzung an der Oberlippe und taumelte, von dem Schlag benommen, einige Schritte zurück, ging aber sofort wieder auf den Angeklagten zu. Er verfolgte den Zurückweichenden mehrmals um dessen Wagen, obwohl dieser wiederholt rief: „Hör auf, ich schieße!“ Schließlich drehte sich der Angeklagte um, richtete den Revolver auf den Körper des ███ und drohte erneut zu schießen. Beide standen sich in einer Entfernung von ein bis zwei Schritten gegenüber. ███ rief: „Schieß doch, Du Feigling!“ Als er sich einen Schritt auf ihn zubewegte, schoss der Angeklagte.

2. Das Schwurgericht meint, der Angeklagte sei berechtigt gewesen, solange mit dem Revolver auf den etwas benommenen Angreifer einzuschlagen, bis dieser nicht mehr fähig gewesen wäre, seine Angriffe fortzusetzen. Um den rechtswidrigen Angriff zu unterbinden, habe er sich des Revolvers nur als Schlagwerkzeug bedienen dürfen. Die Tötung des ███ durch einen gezielten Schuss auf dessen Körper – wobei das Schwurgericht unter „gezielt“ offenbar nur versteht, dass die Waffe auf den Verfolger gehalten wird – sei über das Maß der erforderlichen Verteidigung hinausgegangen; es hätte genügt, ███ kampfunfähig zu machen. Danach wird der Notwehrexzess nicht erst in der Tötung ███ durch die Art des Schusses, sondern bereits in dem Schuss selbst gesehen.

Das Urteil lässt jedoch nicht erkennen, ob das Schwurgericht der Überzeugung war, der Angeklagte hätte durch die Abwehr mit dem weiter als Schlaginstrument benutzten Revolver den Angriff ███ sogleich beenden können, ohne sich dabei der Gefahr weiterer ihr Ziel erreichender Tätlichkeiten ███ auszusetzen, und dies auch erkannt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1964 – 2 StR 166/64, BGHSt 19, 394, 396). Der festgestellte Sachverhalt bietet für ein solches Ergebnis keinen Anhalt. Der heftige Schlag, den der Angeklagte mit dem Revolver gegen ███ führte, hatte diesen trotz einer schmerzhaften Verletzung nur veranlasst, erneut auf den Angeklagten loszugehen und ihn mehrmals um den Wagen zu verfolgen. Beide Männer waren etwa gleich stark, ██████ zusätzlich durch den Alkoholgenuss enthemmt. Selbst wenn ███ von dem ersten Schlag etwas betäubt war, ist daher nicht ohne Weiteres ersichtlich, wie es dem Angeklagten ohne heftige Gegenwehr ██████ hätte gelingen sollen, ihn kampfunfähig zu schlagen. Dann aber gestattete die Notwehrsituation dem Angeklagten auch, den Revolver als Schusswaffe gegen ███ einzusetzen.

Der rechtswidrig Angegriffene ist zur Wahl des Abwehrmittels befugt, das die Gewissheit einer sofortigen und endgültigen Beseitigung der Gefahr gewährt. Er braucht die eigene körperliche Unversehrtheit nicht zugunsten der Unversehrtheit des Angreifers zu opfern (BGH GA 1956, 49, 50; BGH GA 1965, 147, 148; BGH, Urteile vom 1. März 1960 – 5 StR 646/59, vom 18. Juli 1961 – 5 StR 185/61 und vom 16. Oktober 1962 – 5 StR 304/62). Nur wenn mehrere Verteidigungsmittel zur Verfügung stehen, die mit gleicher Sicherheit die sofortige Beendigung des rechtswidrigen Angriffs bewirken können, ist das für den Angreifer weniger gefährliche zu wählen (RG HRR 1939 Nr. 792).

Deshalb ist im Rahmen des § 53 StGB grundsätzlich weder der Einsatz einer gefährlicheren Waffe als Verteidigungsmittel verboten, als sie der Angreifer benutzt (RG HRR 1939 Nr. 792), noch eine Verhältnismäßigkeit zwischen den gefährdeten und dem durch die Verteidigung verletzten Rechtsgut erforderlich (BGH VRS 30, 281; OLG Braunschweig NJW 1953, 997), solange die Verletzung des Angreifers nicht außer jedem Verhältnis zu dem durch ihn drohenden Schaden steht und somit rechtsmissbräuchlich ist (BGH LM § 53 StGB Nr. 3, 6; BGH VRS 30, 281).

Umstände, die den Angeklagten verpflichtet hätten, den Angriffen ███ weiterhin auszuweichen, oder ihn eine Pflicht zur Beschränkung seiner Verteidigung auferlegt hätten, etwa weil er ohne Preisgabe oder Gefährdung eigener Interessen ausweichen konnte (vgl. RGSt 71, 133, 134; 72, 57, 58; BGHSt 5, 245, 248) oder weil er die Notwehrsituation schuldhaft herbeigeführt hätte (vgl. RGSt 71, 133, 135; BGH bei Dallinger MDR 1958, 133; BGH, Urteil vom 17. Juli 1964 – 2 StR 166/64; OLG Hannover Ss 141/61, NJW 1961, 2076; OLG Neustadt NJW 1961, 2076), sind nicht ersichtlich. Eine solche Verpflichtung ergab sich insbesondere nicht daraus, dass ███ unter Alkoholeinfluss stand, dies umso weniger, als der Angeklagte sich – vergeblich bemüht hatte, den wiederholten Angriffen ███ zu entgehen. Dabei hatte er zunächst Langmut und Nachgiebigkeit gezeigt. Nicht er, sondern ███ hatte den Streit gesucht.

Das Urteil des Schwurgerichts musste daher insoweit aufgehoben werden. In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht zu prüfen haben, ob der Angeklagte, trotz der geringen Entfernung zu ███, diesen auch durch einen Schuss auf einen bestimmten Körperteil kampfunfähig hätte machen können und dies auch erkannt hat. Dabei könnte möglicherweise von Bedeutung sein, ob der Angeklagte nach dem Zuruf seiner Begleiterin davon ausging, ███ habe ein Messer in der Hand.