Darlehensbetrug: Schaden bei Kreditauszahlung und Anforderungen an Schädigungsvorsatz

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 144/93

vom 2. Juni 1993

in der Strafsache gegen den Kaufmann Graf Carl Johan Gustaf Wilhelm ██ af aus ██ ad ███, geboren am ██ 1941 in ███, wegen Betruges

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Juni 1993, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jahnke, die Richter am Bundesgerichtshof Niemöller, Gollwitzer, Detter, Streck als beisitzende Richter, Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 28. September 1992 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Dagegen richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt vertreten wird, macht mit der Sachrüge geltend, das Landgericht habe der Verurteilung einen zu niedrig bemessenen Betrugsschaden zugrundegelegt. Der Angeklagte rügt allgemein die Verletzung sachlichen und formellen Rechts.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. Das Rechtsmittel des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache; zwar ist die Verfahrensbeschwerde nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO); doch erweist sich die Sachrüge als begründet.

II.

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der Angeklagte betätigte sich seit 1987 als Beiratsvorsitzender der ███ ████ ███ Beteiligungs- und Verwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: WIK), deren Geschäftszweck unter anderem Beratungs- und Bauträgeraktivitäten umfasste. Geschäftsführer waren W. und L.

Die WIK nahm Ende 1987 Beteiligungsverhandlungen mit der ██████ ██████ ████ GmbH (im Folgenden: TTG) auf, in der Sch. Geschäftsführer war. Die TTG verfolgte damals das Projekt eines gewinntrachtigen Geschäfts in Jordanien, das den Bau einer Anlage für die Verarbeitung von Abfällen zu Düngerpellets zum Gegenstand hatte. Als das Vorhaben an der Illiquidität der TTG zu scheitern drohte, erklärten sich die Geschäftsführer der WIK bereit, der TTG finanzielle Mittel zur Ablösung von Altschulden und zur Deckung der Vorlaufkosten des Projekts zur Verfügung zu stellen; das Geld sollte durch eine kurzfristige Zwischenfinanzierung beschafft werden.

Sch. wandte sich zu diesem Zwecke an Dr. F.; dieser war Direktor einer deutschen Bank in Luxemburg und Verwalter zahlreicher Holdinggesellschaften. Eine dieser Gesellschaften, die ███ ███ S.A., verfügte im Januar/Februar 1988 über kurzfristig, nämlich bis September/Oktober 1988 freie Mittel in Höhe von etwa 500.000 DM. Dr. F. war bereit, aus diesen Mitteln der WIK einen Kredit von 300.000 DM zu gewähren. Zur Absicherung sollte der Angeklagte ein Wertpapierdepot einbringen, das bei der █████ Handelsbank in ██ unter der Bezeichnung "HKH Prins Wilh. ████ for pensionsandamal" (zu deutsch: Seine Königliche Hoheit Prinz Wilh. Enkel für Pensionszwecke) geführt wurde. Nach luxemburgischem Recht darf eine Holdinggesellschaft Darlehensverträge nur mit Beteiligungsgesellschaften, nicht aber mit Dritten abschließen, während ein Wertpapierkauf zulassig ist. Deshalb wählte Dr. F. die Form eines Aktien-Pensionsgeschäfts. Dabei handelt es sich um einen Wertpapierverkauf durch den Kreditnehmer, der sich dem Kreditgeber gegenüber verpflichtet, nach Ablauf der Kreditierungszeit die Wertpapiere zurückzukaufen und außer dem Kaufpreis ein zusätzliches Entgelt (Pensionsgebühr) zu entrichten.

Dr. F. erhielt von den Geschäftsführern der WIK verschiedene Unterlagen, darunter Depotauszüge des ██ Wertpapierdepots, außerdem Generalvollmacht und Vermögensaufstellung der Mutter des Angeklagten. Er ließ die Werthaltigkeit des Depots von einem Angestellten seiner Bank prüfen, der den Wert auf 750.000 DM taxierte.

Am 29. Januar 1988 erreichte ihn die von L. per Fax übermittelte Nachricht, dass der Angeklagte einverstanden sei. Bereits zu dieser Zeit – wann genau, konnte die Kammer nicht feststellen – zahlte Dr. F. auf dringenden Wunsch von W., L. und Sch. 100.000 DM an die WIK, die das Geld zur Tilgung fälliger Verbindlichkeiten der TTG einsetzte.

Am 23. Februar 1988 trafen sich Dr. F., seine Frau, W., L., Sch. und der Angeklagte in Luxemburg zur Vertragsunterzeichnung und Geldübergabe. Dr. F. unterbreitete dem Angeklagten den Vertragsentwurf, der in seinen wesentlichen Punkten wie folgt lautete:

"Aktien-Pensionsgeschäft

Die ████████ S.A. kauft von (dem Angeklagten) „die ███████████ seines bei der █████ Handelsbanken, ███ unter der Bezeichnung geführten ████████████████████ Ein Kontoauszug ist Bestandteil dieses Vertrages“.

(Der Angeklagte) „anerkennt, den Kaufpreis von dreihunderttausend Deutsche Mark heute erhalten zu haben“.

(Der Angeklagte) „verpflichtet sich, diese Wertpapiere bis spätestens zum 23. August 1988 zum Preise von dreihunderttausend Deutsche Mark zuzüglich einer Pensionsgebühr von 2 % je angefangenen Monat Vertragslaufzeit zurückzukaufen. Der Gesamtwiederverkaufspreis ist auf das Konto einzuzahlen ███ Wertpapiere verbleiben im Depot bei der ████ Handelsbanken. Der Verkauf wird keinem ███████ angezeigt. Erst wenn“ (der Angeklagte) „mit Ablauf des 23. August 1988 seiner ██████████████████ tung nicht nachgekommen ist, ist die ██ █████ S.A. zum Abzug der Wertpapiere ... und zu deren freihändiger Verwertung berechtigt“.

Es gilt deutsches Recht.

Dr. F. fragte den Angeklagten, ob er frei über das Wertpapierdepot verfügen könne und keinerlei Rechte Dritter bestünden. Der Angeklagte wusste, dass dies nicht zutraf. Laut Testament seines Großvaters war der Vermögenswert des Depots zweckgebunden, nämlich zur Sicherung der Altersversorgung ehemaliger Bediensteter bestimmt. Jedwede Verfügung darüber vor dem Ableben der Berechtigten war untersagt. Der eigene Anteil des Angeklagten am Depotbestand betrug nur 1/4. Soweit ihm hiernach ein eventueller Überschuss an Kapital und Erträgen gebührte, hatte er über seinen Anteil auch schon vertraglich verfügt.

Gleichwohl bejahte der Angeklagte wahrheitswidrig die Frage, weil ihm bewusst war, dass Dr. F. bei Kenntnis der tatsächlichen Verfügungsmöglichkeiten die Auszahlung nicht vornehmen würde. Nach beiderseitiger Unterzeichnung des Vertrags erhielt der Angeklagte von Dr. F. einen Briefumschlag mit 200.000 DM in bar, den er an W. weitergab. Ein Großteil dieses Geldes floss der TTG zu, die später als Gesellschafterin in die WIK eintrat.

Der vertraglich vorgesehene Rückkauf des Wertpapierdepots unterblieb. Der Angeklagte zahlte bei Fälligkeit weder Rückkaufpreis noch Pensionsgebühren. Vergeblich wandte sich Dr. F. dieserhalb mit mehreren Schreiben sowohl an ihn als auch an die Geschäftsführer der WIK. Namens der ███ AC)

S.A. trat er die Rechte aus dem Aktien-Pensionsgeschäft an eine andere Gesellschaft, die █████████ S.A., ab. Sein Versuch, das Wertpapierdepot zu verwerten, misslang, da die █████ Handelsbanken unter Hinweis auf die vom Angeklagten verschwiegenen Umstände die Auslieferung der im Depot gehaltenen Wertpapiere verweigerte. Das Jordanien-Projekt scheiterte. Die TTG ging schließlich in Liquidation.

III.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

Die Beschwerdeführerin meint, das Landgericht habe der Verurteilung wegen Betruges einen zu geringen Tat- und Schuldumfang zugrunde gelegt; der Angeklagte sei nicht nur wegen der nach Vertragsunterzeichnung gezahlten 200.000 DM, sondern auch wegen der schon vorher geleisteten Zahlung von 100.000 DM strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.

Diese Auffassung geht jedoch fehl. Die Zahlung der 100.000 DM könnte nur dann Gegenstand des Betrugsvorwurfs sein, wenn sie durch eine vom Angeklagten begangene oder ihm kraft sukzessiver Mittäterschaft zuzurechnende Tauschungshandlung herbeigeführt worden wäre. Daran fehlt es. Ob sich eine Täuschungshandlung hätte feststellen lassen, unterliegt nicht der revisionsgerichtlichen Nachprüfung — eine Aufklärungsrüge ist nicht erhoben. Auf das Verhalten des Angeklagten nach Zahlung der 100.000 DM kommt es nicht an.

IV.

Die Revision des Angeklagten

Die Revision des Angeklagten dringt mit der Sachrüge durch.

Das Landgericht hat zwar bei der rechtlichen Bewertung des festgestellten Sachverhalts die Betrugsmerkmale der Täuschung, des Irrtums, der Vermögensverfügung und des erstrebten Vermögensvorteils mit fehlerfreier Begründung bejaht; indessen ist zu besorgen, dass es den Begriff des im Betrugstatbestand vorausgesetzten Vermögensschadens verkannt hat. Hierzu führt es in den Urteilsgründen lediglich aus, der „dem Vermögensvorteil entsprechende Schaden der ███ S.A. als Rechtsnachfolgerin der ██ ████ S.A.“ sei „darin zu sehen, dass ihr nach dem Ausfall der Hauptforderung — die Verfügung über die Rückkaufssumme nebst Zinsen — durch Verwertung des Wertpapierdepots — bis heute entzogen wurde“ (UA S. 28). Darin lag aber nicht der nach § 263 StGB tatbestandsmäßige Vermögensschaden (Betrugsschaden), sondern vielmehr ein Nachteil, der sich als weitere Folge des dem Angeklagten vorwerfbaren Verhaltens eingestellt hat und demgemäß erst im Rahmen der Strafzumessung unter dem Gesichtspunkt der verschuldeten Tatauswirkungen (§ 46 Abs. 2 StGB) zu berücksichtigen war.

Der Betrugsschaden selbst konnte nur in einem Vermögensnachteil bestehen, der unmittelbar durch die irrtumsbedingte Vermögensverfügung des Getäuschten herbeigeführt worden war. Dafür kam es nicht darauf an, ob sich zu einem späteren Zeitpunkt die ███████ S.A. wegen ihrer Forderung gegen den Angeklagten aus dem █████████ Wertpapierdepot befriedigen konnte oder mit ihrer Forderung ausfiel. Ob ein Vermögensschaden entstanden ist, richtet sich stets nach dem Zeitpunkt der Vermögensverfügung. Entscheidend war daher die Vermögenslage der Beteiligten, wie sie sich darstellte, nachdem die ████ AC) S.A. aufgrund des Aktien-Pensionsgeschäfts den Betrag von 200.000 DM an den Angeklagten gezahlt hatte.

Dies entspricht den Grundsätzen, die nach ständiger Rechtsprechung für die Feststellung eines Vermögensschadens bei der Erschleichung von Darlehen maßgebend sind. Ob die Hingabe des Darlehens einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB bewirkt, hängt davon ab, ob nach und infolge der Darlehensgewährung das Gesamtvermögen des Darlehensgebers einen geringeren Wert hat als vorher. Entscheidend hierfür ist ein — für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellender — Wertvergleich zwischen dem Gegenstand des Darlehens und dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers. Es kommt darauf an, ob der Rückzahlungsanspruch dem überlassenen Darlehensbetrag gleichwertig ist. Minderwertig ist er unter Umständen dann, wenn es an einer Sicherheit fehlt, aus der sich der Gläubiger bei ausbleibender Rückzahlung ohne Schwierigkeiten, namentlich ohne Mitwirkung des

Schuldners, befriedigen kann.

Solchenfalls liegt in der Täuschung über das Bestehen, den Wert oder die Verwertbarkeit einer vertraglich ausbedungenen Sicherheit eine vermögensschädigende Betrugshandlung. Trotz Vorspiegelung einer solchen Sicherheit entsteht aber kein Betrugsschaden, wenn der Rückzahlungsanspruch auch ohne die Sicherheit aufgrund der Vermögenslage des Darlehensnehmers oder sonstiger Umstände, die den Gläubiger vor einem Verlust seines Geldes schützen, wirtschaftlich sicher ist (RG JW 1934, 40; RGSt 69, 186 ff.; 74, 190; BGHSt 18, 221; BGH NJW 1964, 129 f.; BGH, Urt. v. 15. März 1979 – 4 StR 652/78 und 13. März 1980 – 4 StR 13/80).

Diese Grundsätze finden auch auf das hier festgestellte Aktien-Pensionsgeschäft und die darauf beruhende Auszahlung des als „Kaufpreis“ ausgewiesenen Kreditbetrags Anwendung. Unerheblich ist, dass dieses Geschäft, das der Sache nach eine Kreditgewährung zum Gegenstand hatte, in die Rechtsform eines Kaufvertrages mit Rückkaufverpflichtung gekleidet war.

Bei der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts hat das Landgericht diesen Maßstäben nicht Rechnung getragen. Seine Ausführungen zum Schaden wecken begründete Zweifel, ob es erkannt hat, dass es für die Frage des Betrugsschadens auf den Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Auszahlung der 200.000 DM ankam.

Soweit der Eintritt eines Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB bejaht worden ist, beruht das Urteil allerdings nicht darauf.

Die Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte durch Täuschung über die Verfügbarkeit des ████

███ Wertpapierdepots die Auszahlung der 200.000 DM bewirkt und damit einen Vermögensschaden herbeigeführt hat. Dieser Schaden bestand in der Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu dem Kreditbetrag von 200.000 DM, den der Angeklagte erhalten hatte. Der Rückzahlungsanspruch war durch das Wertpapierdepot nicht gesichert. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die ██ AC) S.A. den darin befindlichen Wertpapierbestand überhaupt rechtswirksam erworben hat: Jedenfalls bot ihr das Depot keine vollwertige, zur Befriedigung des Rückzahlungsanspruchs taugliche Sicherheit. Dieser Anspruch war auch nicht etwa ohnehin wirtschaftlich sicher. Dass die Vermögenslage des Angeklagten im Zeitpunkt des Aktien-Pensionsgeschäfts die sichere Erwartung gerechtfertigt hätte, er werde die 200.000 DM bei Fälligkeit aus eigenen Mitteln zurückzahlen können, war nach den Feststellungen zu seinen persönlichen Verhältnissen und zum weiteren Gang der Dinge ausgeschlossen. Ebensowenig lagen sonstige Umstände vor, die geeignet gewesen wären, den Kreditgeber vor dem Verlust seines Geldes zu schützen.

Angesichts dieser Rechtslage hat der Senat geprüft, ob er, zumindest was den Schuldspruch betrifft, selbst abschließend in der Sache entscheiden kann, indem er den Tatund Schuldumfang auf den eigentlichen Betrugsschaden beschränkt, der in der Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs bestand; dann wäre womöglich auch der Strafausspruch aufrechtzuerhalten gewesen, zumal es für die Bemessung der ohnehin milden Strafe keinen ins Gewicht fallenden Unterschied macht, ob der schließlich in Verlust geratene Betrag von 200.000 DM bereits den tatbestandsmäßigen Be-

trugsschaden darstellte oder dem Angeklagten erst als verschuldete Auswirkung der Tat (§ 46 Abs. 2 StGB) zuzurechnen war. Indessen scheidet die Möglichkeit einer abschließenden Sachentscheidung hier deshalb aus, weil das Landgericht mit der rechtsfehlerhaften Bestimmung des Betrugsschadens zugleich den zutreffenden Ansatz für die Prüfung des Schädigungsvorsatzes verfehlt hat. Nur auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Erfassung des Betrugsschadens lässt sich beurteilen, ob der Angeklagte mit dem erforderlichen Schadigungsvorsatz gehandelt hat. Diese Voraussetzung ist jedoch nicht gegeben. Das Landgericht hat allerdings an zwei Stellen Ausführungen gemacht, die sich auf den Schädigungsvorsatz beziehen. Im Rahmen der Beweiswürdigung teilt es mit, die Kammer sei „überzeugt, dass der Angeklagte aufgrund der Art und Weise, wie ihm die Aussichten des Jordanien-Projekts seinerzeit durch die Zeugen“ W., L. und Sch. „dargestellt wurden, der sicheren Annahme war, die ‚Rückkaufverpflichtung‘ aus dem ‚Aktien-Pensionsgeschäft‘ werde bei Fälligkeit ohne weiteres aus den inzwischen realisierten Erlösen aus dem Jordanien-Geschäft zu erfüllen sein“ (UA S. 26). Bei der rechtlichen Wertung führt es aus, es komme für die Bejahung des Vorsatzes nicht darauf an, ob „der Angeklagte darauf vertraute, dass es nicht zu einem Verlust kommen werde“ (UA S. 28).

Richtig ist, dass — wie in Rechtsprechung und Schrifttum öfters betont wird — der Schädigungsvorsatz beim Darlehensbetrug nicht deshalb wegfällt, weil der Täter beabsichtigt, hofft oder glaubt, den endgültigen Schaden abwenden zu können (statt aller: Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 257 m.w.N.). Dies beruht darauf, dass Bezugsgegenstand solcher Absichten, Hoffnungen oder Erwartungen lediglich die strafrechtlich unbeachtliche Wiedergutmachung eines bereits mit der Kreditgewährung entstandenen Schadens ist. Davon unberührt bleibt jedoch das Erfordernis, dass der Täter im Zeitpunkt der Kreditgewährung die Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs im Vergleich zu dem erhaltenen Geldbetrag gekannt haben muss. Dazu genügt freilich bereits seine Kenntnis der die Vermögensgefährdung begründenden Umstände (BGH bei Holtz MDR 1981, 810; BGH wistra 1988, 188, 190; 1991, 307; BGH, Urt. v. 15. März 1979 – 4 StR 652/78 und 13. März 1980 – 4 StR 13/80) und das Wissen, dass die Forderung nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben nicht als gleichwertig angesehen wird, mag er selbst sie auch anders bewerten (BGH bei Dallinger MDR 1972, 197 f.; BGH, Urt. v. 22. Okt. 1953 – 5 StR 159/53 und 6. Juli 1971 – 1 StR 604/70).

Das schließt indessen nicht aus, dass dem Täter der Schädigungsvorsatz fehlt, wenn er irrigerweise, womöglich aufgrund unzutreffender Behauptungen Dritter, Tatsachen annimmt, die, lägen sie vor, die Realisierung des Rückzahlungsanspruchs als ungefahrdet erscheinen ließen (Lackner aaO a.E.). Unter diesem Gesichtspunkt wird daher — soweit möglich — näher festgestellt werden müssen, welche Erklarungen der Zeugen W., L. und Sch. den Angeklagten zu der Annahme geführt haben sollen, die rechtzeitige Erfüllung der Rückkaufverpflichtung sei angesichts der zu erwartenden Erlöse aus dem Jordanien-Geschäft sicher. Dabei dürfte freilich eine bloß allgemein günstige Darstellung des geplanten Geschäfts und der sich damit angeblich eröffnenden

Gewinnaussichten (ohne konkrete Behauptung bestimmter, terminlich und betragsmäßig festgelegter und sicherer Zahlungseingänge) nicht ausreichen, die Frage zu stellen.