Revision: Verurteilung wegen versuchten Mordes – Heimtücke nicht durch Feststellungen gedeckt, Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 142/90 BESCHLUSS

in der Strafsache gegen █████, dort geboren am ███ ██, ██, Peter, geboren 1955, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Mordes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juni 1990 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 29. November 1989 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift ausgeführt:

"1. Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).

2. Dagegen hat das Rechtsmittel mit der Sachrüge Erfolg. Die Verurteilung wegen versuchten Mordes unter Annahme des Mordmerkmals „Heimtücke" wird durch die Feststellungen nicht getragen. Das Landgericht hat dieses Mordmerkmal damit begründet, dass der Zeuge ███ das Tatopfer – völlig ahnungslos und arglos gewesen sei, als er begonnen habe, seine Wohnungstür zu öffnen. Bereits in diesem Zeitpunkt habe der Beginn der Ausführungshandlung gelegen, mithin der versuchte Mord. Der Angeklagte habe nämlich das seinerseits Erforderliche getan, indem er,

zum Überfall bereit, in der Wohnung auf die Rückkehr und den Eintritt seines Opfers gewartet habe, um seinen Tötungsplan unverzüglich in die Tat umzusetzen, sobald ██ die Wohnung betreten habe (vgl. BGH in GA 1953 S. 50 m. w. N.).

Daran ändere auch nichts der Umstand, dass der Angeklagte nicht schon im Flur auf den Zeugen gelauert, sondern sich ins Schlafzimmer zurückgezogen und dort auf ihn gewartet habe. Möglicherweise sei dies mit der Überlegung geschehen, dass der Zeuge so nicht so leicht fliehen könne oder dass Schüsse im Flur eher von den Nachbarn zu hören gewesen wären. Jedenfalls habe der Zeuge beim Öffnen der Wohnungstür nicht mit einem tatsächlichen Angriff gerechnet. An dieser Rechtslage ändere sich nichts dadurch, dass er nicht mehr arglos gewesen sei, als der Angeklagte den ersten Schuss auf ihn abgegeben habe, da der Beginn des Tötungsversuches spätestens in dem Zeitpunkt eingesetzt habe, als der Angeklagte, den Zeugen die Wohnungstür aufschließen hörend, sich in das Schlafzimmer zurückgezogen und zur Waffe gegriffen habe.

Diese Würdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Das Landgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass es für die Beurteilung, ob der Täter heimtückisch handelt, auf den ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriff ankommt. Ihm ist auch darin zuzustimmen, dass dieser Zeitpunkt – jedenfalls in der Regel – der Beginn der Ausfühungshandlung und damit der Beginn des Versuchs der Tötung sein wird. Jedoch hat es den Versuchsbeginn vorliegend auf einen zu frühen Zeitpunkt festgesetzt, weil es sich,

wie schon der Hinweis auf BGH, GA 1953, S. 50 m. w. N. belegt, an der früheren, durch die Neufassung des § 22 StGB überholten Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs orientierte. Nach § 22 StGB in der heute geltenden Fassung versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Das bedeutet, dass Handlungen eines Täters, die nach dem Tatplan der Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals vorgelagert sind, nur dann als Beginn der Ausführungshandlung, also als Beginn des Versuchs und damit auch als erster mit dem Vorsatz der Tatbestandserfüllung geführter Angriff angesehen werden können, wenn sie im Falle ungestörten Fortgangs unmittelbar – nämlich ohne notwendige Zwischenakte – in die Tatbestandsverwirklichung einmünden können (BGHSt 26, 203 und die gesamte sich daran anschließende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Diese Voraussetzungen waren vorliegend nach den Feststellungen in dem Zeitpunkt, als der Zeuge ██ die Wohnungstür öffnete, noch nicht gegeben.

Nach dem kurz vor Erscheinen des Zeugen neu konkretisierten Tatplan war Erfordernis und damit unverzichtbarer Zwischenakt dafür, dass die vom Angeklagten bis dahin vorgenommenen Handlungen unmittelbar hätten in die eigentliche Tatbestandsverwirklichung einmünden können, vielmehr, dass der Zeuge sich zum Schlafzimmer begab und dessen einen kleinen Spalt offenstehende Tür vollends öffnete. Zu dem Zeitpunkt, als der Zeuge dies tat, war er aber schon nicht mehr arglos. Ihm war nämlich schon vorher klar, dass ein Eindringling in der Wohnung sei und dass es sich dabei um den in feindseliger Absicht gekommenen Angeklagten handeln könne (UA S. 8). Es spricht nach den Feststellungen auch nichts dafür, dass der Zeuge schon in

diesem Augenblick, als die Arglosigkeit mit dieser Erkenntnis entfiel, dem Angriff nicht mehr hätte ausweichen können. So, wie er sich zunächst in das Wohnzimmer begab, um erst dann ins Schlafzimmer zu sehen, hätte er wohl auch schnell die Wohnung wieder verlassen können. Aus diesem Grunde kann hier auch nicht mit den Grundgedanken der Entscheidungen BGHSt 22, 77; 27, 324 Heimtücke bejaht werden, weil der Zeuge – wenn auch in einen Hinterhalt gelockt – jedenfalls noch nicht wehrlos in der Falle war, als seine Arglosigkeit entfiel.

Das Urteil bedarf danach der Aufhebung und die Sache der Neuverhandlung. Das Mordmerkmal der „niedrigen Beweggründe" hat das Landgericht aus tatsächlichen Gründen verneint. Ohne eigene – und deshalb nicht zulässige tatsächliche Beurteilung könnte deshalb das Revisionsgericht zur Annahme dieses Merkmals nicht gelangen."

Dem stimmt der Senat zu.