Revision: Unterlassener Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO — Aufhebung und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 142/75 23. Juli 1975

in der Strafsache gegen die Gastwirtin Uta Mathilde S. ██████ aus ██████████████, dort geboren am ████████ 1947, wegen Beihilfe zu einem Vergehen gegen das Opiumgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juli 1975, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Wilms, Baumgarten, Dr. Meyer, Buddenberg als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär ██████

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 13. April 1973 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zu einem Vergehen nach §§ 1, 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 Opiumgesetz a.F., 49 StGB zu einer Geldstrafe von 1.000,-- DM verurteilt. Ihre Revision, mit der sie das Verfahren beanstandet und die allgemeine Sachrüge erhebt, hat Erfolg, soweit die Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO gerügt wird.

Der Angeklagten war in der zugelassenen Anklage der Erwerb von Stoffen i.S. des § 1 Opiumgesetz ohne die nach § 3 des Gesetzes erforderliche Erlaubnis zur Last gelegt worden. Der Tatrichter hat sie der Beihilfe zum Handeltreiben mit Haschisch für schuldig befunden (UA S. 4). Auf diese Veränderung ist die Angeklagte ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht hingewiesen worden.

Durch den Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO soll der Angeklagte vor Überraschungen geschützt und ihm Gelegenheit gegeben werden, sich gegenüber einem neuen Vorwurf zu verteidigen (BGHSt 2, 373). Dieser Hinweis erscheint auch dann geboten, wenn wegen einer andersartigen Begehungsweise desselben Strafgesetzes verurteilt werden soll (BGHSt 2, 371; BGHSt 23, 95) oder ein Wechsel in der Teilnahmeform in Betracht kommt (BGH NJW 52, 1385; BGHSt 11, 19). Beides liegt hier vor.

Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit unter den in § 10 Abs. 1 Ziff. 1 Opiumgesetz a.F. bzw. § 11 Abs. 1 Ziff. 1 BtMG angeführten zahlreichen Begehungsarten auch solche zu finden sind, die einander in ihrem Wesen gleichen und daher als auswechselbare Erscheinungsformen derselben Straftat gelten können. Der Erwerb von Betäubungsmitteln zum Konsum einerseits und das Handeltreiben mit ihnen andererseits jedenfalls sind nicht wesensgleiche Straftatbestände, sondern unterscheiden sich nach ihren Merkmalen erheblich. Mit Recht führt die Revision aus, dass das Handeltreiben mit Haschisch in seinem Unrechtsgehalt weitaus höher einzustufen ist als der Erwerb dieses Mittels zum Konsum. Entsprechend unterschiedlich ist auch die innere Einstellung des Täters. Zudem ist das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegenüber dem Erwerb der umfassendere Begriff. Der Übergang von der Begehungsform des Erwerbs zur Begehungsform des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann somit zu einer Änderung der Verteidigung der Angeklagten führen. Ein Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO war deshalb im vorliegenden Falle geboten. Dasselbe gilt für den Wechsel von der Täterschaft zur Teilnahme in der Form der Beihilfe.

Der Verfahrensmangel zwingt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil auf ihm beruht. Wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt, ist der Verteidiger in seinem Plädoyer wohl auf Beihilfe zum Erwerb, nicht aber auf eine solche zum Handeltreiben mit Haschisch eingegangen.