Revision aufgehoben: Strafausspruch wegen unklarer Anwendung des Rückfallrechts aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 142/70 vom 9. September 1969

in der Strafsache gegen

1. den Hotelkaufmann Peter ██ ohne festen Wohnsitz, geboren am █████████ 1930 in ██████████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft,

2. den Betonbauer Kurt ███ ████████, geboren ███████ █████

wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juni 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Kirchhof, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Baumgarten, Bundesrichter Dr. Meyer, als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der ███████████████████,

Rechtsanwalt als ████████████ des Angeklagten ████,

Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten █████,

Auf die Revision des Angeklagten W. wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 9. September 1969, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit Entscheidungsgründen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Revision des Angeklagten █████ gegen das vor bezeichnete Urteil wird auf seine Kosten verworfen. Jedoch ist der Angeklagte statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt.

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte W. ist wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit fortgesetzter gemeinschaftlicher Urkundenfälschung, wegen Betrugs im Rückfall in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen Unterschlagung zu einer Gefängnisstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.

Gegen den Mitangeklagten ██████ hat das Landgericht wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs in Tateinheit mit fortgesetzter gemeinschaftlicher Urkundenfälschung sowie wegen Unterschlagung auf eine Gefängnisstrafe von zwei Jahren und einem Monat erkannt.

II. Die vom Angeklagten W. eingelegte Revision hat teilweise Erfolg.

Soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, ist sie unbegründet. Das gilt insbesondere auch hinsichtlich der Bedenken, die vom Beschwerdeführer gegen die Annahme eines vollendeten Betrugs im K.-AG-Fall geäußert worden sind. Das Landgericht hat zutreffend das Merkmal der Vermögensbeschädigung als gegeben erachtet. Eine solche Schädigung kann auch in einer konkreten Vermögensgefährdung bestehen (vgl. BGHSt 21, 112), wenn sie nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage bedeutet. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Durch die Aushändigung der Kreditscheine wurden die beiden Angeklagten in die Lage versetzt, Waren bei irgendeiner der zahlreichen ███████ Filialen in der Bundesrepublik ohne weitere Prüfung durch die betreffende Filiale zu erwerben. Daß es zum endgültigen Verlust der betreffenden Vermögenswerte noch einer weiteren Handlung im Herrschaftsbereich des Getäuschten bedurfte (vgl. allgemein zu diesem Gesichtspunkt Schönke-Schröder, 15. Aufl., § 263 Rn. 100), steht der Annahme einer konkreten Vermögensgefährdung hier nicht entgegen. Angesichts der geschilderten tatsächlichen Gegebenheiten war das Risiko der Angeklagten, die Kreditscheine nicht mit Erfolg verwerten zu können, so gering und dementsprechend die Gefährdung der K.-AG so groß, daß für diese eine konkrete Gefährdung, wie sie die Rechtsprechung für die Annahme eines vollendeten Betrugs verlangt, schon bestand; es lag nicht nur Betrugsversuch vor.

Auch im Übrigen hat die Überprüfung des Schuldspruchs keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Der Strafausspruch kann jedoch nicht aufrechterhalten bleiben. Den Urteilsgründen läßt sich nicht entnehmen, ob die nunmehr nach Art. 87 des 1. StrRG auch notwendigen Voraussetzungen des § 17 StGB n.F. erfüllt sind. Sollte das Landgericht bei der neuen Entscheidung zu dem Ergebnis gelangen, daß zwar der im Februar 1967 begangene, nicht aber auch der am 1. April 1968 verübte fortgesetzte Betrug innerhalb von fünf Jahren und den nach § 17 Abs. 4 Satz 2 StGB n.F. hinzuzurechnenden Verwahrungszeiten ausgeführt worden ist, so wird es zu beachten haben, daß § 17 StGB n.F. dann nicht anwendbar ist im Fall des fortgesetzten Betrugs. Der Umstand, daß die beiden Taten gemeinsam abgeurteilt werden und bezüglich der ersten von ihnen die Rückfallvoraussetzungen gegeben waren, würde nicht die Anwendung der Rückfallbestimmung auch auf den zweiten Fall rechtfertigen. Denn für jede der zwei Taten ist die Rückfallverjährungsfrist getrennt zu berechnen, da unter „folgender Tat“ im Sinne des § 17 Abs. 4 StGB n.F. nicht allein die der „früheren“ Tat unmittelbar folgende Tat zu verstehen ist, jene Formulierung vielmehr alle weiteren Taten betrifft, die mit dieser Tat gemeinsam abgeurteilt werden. Insofern besteht gegenüber der früheren Rückfallverjährungsvorschrift des § 20a Abs. 3 StGB a.F. (vgl. hierzu BGH in LM § 20a StGB Nr. 2), an deren Fassung § 17 Abs. 4 StGB n.F. weitgehend angelehnt ist, kein Unterschied. Auch ist für den fortgesetzten Betrug die Fünfjahresfrist nicht ab Februar 1967 zu berechnen. Eine „frühere Tat“ im Sinne des § 17 Abs. 4 Satz 1 StGB n.F. ist nur eine solche, die vor Begehung der neuen Tat bereits abgeurteilt war. Dies folgt aus § 17 Abs. 1 StGB n.F.

Ferner wird bei der neuen Entscheidung zu berücksichtigen sein, daß die Rückfallkennzeichnung nicht mehr in den Urteilsspruch aufzunehmen ist (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des Senats vom 3. April 1970 – 2 StR 41/70).

Bei der infolge der Aufhebung des Strafausspruchs notwendig werdenden neuen Entscheidung über die Einziehung wird das Landgericht zu prüfen haben, ob auch bezüglich der Briefe die Einziehungsvoraussetzungen erfüllt sind.

III. Die Revision des Angeklagten █████ hat keinen Erfolg. Hinsichtlich der Frage des vollendeten Betrugs im Falle der K.-AG wird auf die betreffenden Ausführungen unter Nr. II verwiesen. Zu Recht hat das Landgericht im Unterschlagungsfall Mittäterschaft angenommen. Auch die Strafzumessung ist rechtsfehlerfrei. Jedoch bedarf es gemäß Art. 95 Abs. 3 des 1. StrRG der Umstellung der Gefängnisstrafe auf „Freiheitsstrafe“.