Fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrags zu Kokainmengen – Aufhebung und Zurückverweisung

IM NAMEN DES ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen den Studenten Frank Armin D. aus █████████████████, geboren am ██ 1954 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 15. Juni 1983 in der Sitzung vom 16. Juni 1983, an denen teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. Co in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Co bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. November 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln zu zwei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Diese Entscheidung greift die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Verfahrensbeschwerde und die Sachrüge gestützten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision an.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Zu Unrecht beanstandet die Revision allerdings, dass das Landgericht die Vernehmung der Zeugen abgelehnt habe, welche über frühere Angaben des Zeugen RC aussagen sollten. Diese sollten bestätigen, dass RC ihnen gegenüber erklärt habe, der Angeklagte sei einmal in Besitz von 400 g Kokain gewesen.

Das Landgericht hat aus den Akten festgestellt, RC habe bei seinen früheren Vernehmungen gegenüber den Zeugen keine Angaben gemacht, die eine objektive Grundlage für die Bewertung des Wahrheitsgehalts seiner Aussage bieten könnten. Vor allem aber hat es die Beweisbehauptung deshalb als unerheblich angesehen, weil der Zeuge RC nach dem Eindruck, den die Kammer von ihm in der Hauptverhandlung gewonnen hatte, unglaubwürdig sei. Aus diesem Grunde kam es nach Auffassung der Strafkammer nicht darauf an, ob RC den Angeklagten früher belastet hatte oder nicht.

Damit hat das Landgericht eine unter Beweis gestellte mittelbare Tatsache deswegen als bedeutungslos angesehen, weil diese in Anbetracht des sonstigen Beweisergebnisses nicht geeignet war, die richterliche Überzeugung zu beeinflussen. Eine solche Entscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH GA 64, 77; BGH, Urteil vom 18. März 1976 – 4 StR 701/75; Beschluss vom 30. Oktober 1981 – 3 StR 334/81 und Urteil vom 2. Dezember 1981 – 2 StR 492/81).

Soweit die Revision die Ablehnung des Beweisantrags mit der Behauptung angreift, die Vernehmung der benannten Zeugen hätte auch Aufschluss über die Glaubhaftigkeit der früheren Angaben des Zeugen RC gegeben, ist die Rüge (bereits) deswegen unbegründet, weil im Beweisantrag keine Tatsachen für diese Behauptung vorgetragen worden waren.

Auch unter dem Gesichtspunkt des § 244 Abs. 2 StPO hat die Rüge keinen Erfolg. Der Vorwurf, das Landgericht habe sich seine Überzeugung von der Unglaubwürdigkeit des Zeugen RC nicht „in umfassender Weise verschafft“, wird nicht durch Tatsachenvortrag gestützt. ████ wurde in der Hauptverhandlung vernommen und von den Beteiligten befragt. Auf Fragen zum hier bedeutsamen Beweisthema verweigerte er gemäß § 55 StPO die Aussage. Der Zeuge machte auf das Gericht einen unglaubwürdigen Eindruck; den Niederschriften über seine früheren Vernehmungen konnte die Strafkammer nichts entnehmen, was geeignet gewesen wäre, diesen Eindruck zu entkräften. Unter diesen Umständen musste sie sich nicht gedrängt sehen, die von der Staatsanwaltschaft benannten Zeugen zu den früheren Angaben RCs und deren Glaubhaftigkeit zu vernehmen.

2. Die Ablehnung des Antrags auf Vernehmung des Zeugen ███ war jedoch rechtsfehlerhaft. Durch seine Vernehmung sollte bewiesen werden, dass nach der Aussage eines anderen Zeugen der Angeklagte in den fünf Fällen, in denen er jeweils drei bis 10 g Kokain an ███ und ███ verkaufte, 20 g dieses Rauschgifts in Besitz hatte.

Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, die Beweisbehauptung sei ohne Bedeutung, weil der Angeklagte zu diesem Sachverhalt ein Geständnis abgelegt, dabei allerdings nur den Besitz und die Abgabe geringerer Mengen eingestanden habe. Es sei aber zu berücksichtigen, dass die in das Wissen der Zeugen gestellten größeren Mengen ersichtlich nur auf Schätzungen beruhten und nicht „objektivierbar“ seien.

Diese Entscheidung beanstandet die Revision zu Recht.

Die Beweisbehauptung durfte nicht allein deswegen als bedeutungslos bezeichnet werden, weil der Angeklagte selbst nur geringere Mengen zugegeben hatte und die Angaben der Zeugen auf Schätzungen beruhten. Das ist eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung. Eine Ablehnung des Antrags wäre allenfalls dann möglich gewesen, wenn die Angaben des Angeklagten mit denen der Zeugen in etwa übereinstimmten. Auf eine solche Übereinstimmung stützen sich der ablehnende Beschluss und das angefochtene Urteil jedoch nicht. In den Urteilsgründen wird zu diesem Tatkomplex lediglich festgestellt, dass der Angeklagte in verschiedenen Lieferungen insgesamt etwa 15 g Kokain von ███ erhalten und dieses jeweils nach Entnahme eines Teils zum Eigenverbrauch an den Zeugen DC weiterverkauft habe.

Es kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass das Landgericht auf Grund der fehlerhaften Ablehnung des Beweisantrags den Schuldumfang der dem Angeklagten angelasteten Tat zu gering bemessen hat.

Auf die weiteren Verfahrensrügen kommt es nicht mehr an.

Der neu entscheidende Tatrichter wird allerdings die von der Revision vermisste Prüfung vorzunehmen haben, ob und in welchem Umfang der Angeklagte auch gegen die Abgabenordnung verstoßen hat, sofern die Verfolgung nicht auf das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz beschränkt werden sollte (vgl. BGHSt 30, 237, 243).