Revision verworfen: Verurteilung wegen Gesellschaftsuntreue (§ 81a GmbHG) und Betrug

In der Strafsache gegen den Kaufmann und Geschäftsführer Otto Heinrich aus Frankfurt/Main-Sachsenhausen, geboren am 25. August 1910 in Wilhelmsruh, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens nach § 81a GmbHG in Tateinheit mit Betrug

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Schumacher als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 20. Oktober 1959 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Freiheitsstrafe wird ihm die seit dem 21. Oktober 1959 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, angerechnet.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist eines Vergehens nach § 81a GmbHG in Tateinheit mit Betrug zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 1.050,- DM verurteilt und im Übrigen freigesprochen worden.

Seine Revision beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts; sie hat keinen Erfolg.

Verfahrensrügen

1.) Alle Rügen, die sich gegen die Besetzung der Strafkammer richten, greifen nicht durch.

a) Zu Nr. IV, VI, VII und VIII der Revisionsbegründung: Nach der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten war die Abordnung des Assessors Nixdorf an das Landgericht in Frankfurt am Main durch außerordentlichen Geschäftsanfall bedingt; sie war daher zulässig (BGHSt 10, 179, 181 mit weiteren Nachweisen). Seine Mitwirkung im vorliegenden Fall beruhte auf dem Präsidialbeschluss vom 15. September 1959, durch den er, wie die Revision selbst einräumt, unbefristet der 2. Strafkammer zugeteilt worden war, und zwar wegen deren Überlastung (§ 63 Abs. 1 GVG). Unerheblich ist, ob dies mit oder ohne den Zusatz „um die Bildung einer Hilfsstrafkammer zu ermöglichen“ geschehen ist; denn bis zur nicht erfolgten Bildung einer Hilfsstrafkammer war er kraft des Beschlusses vom 15. September 1959 ordentliches Mitglied der Kammer.

Dass bei jenem Beschluss zwei Mitglieder des Präsidiums, nämlich Landgerichtsdirektor Dr. Sommer und Landgerichtsrat Dr. Barth, nicht mitgewirkt haben, ist unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Dr. Sommer war nach der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten beurlaubt, Dr. Barth vorübergehend an das Oberlandesgericht in Frankfurt am Main abgeordnet. Beide waren also vorübergehend verhindert. Angesichts der Eilbedürftigkeit konnten die Übrigen Mitglieder allein entscheiden (BGHSt 12, 402).

Schließlich ist es auch kein Gesetzesverstoß, dass die 2. Strafkammer damals mit mehr als drei Richtern besetzt war. Zwar geht es nicht an, Senaten oder Kammern eine unbeschränkte Anzahl von Beisitzern zuzuteilen. Vielmehr muss stets gewährleistet sein, dass der Vorsitzende die Übersicht behält und einen richtungweisenden Einfluss auf die Rechtsprechung seines Senats oder seiner Kammer ausüben kann; erst wenn diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt ist, liegt eine unzulässige „Überbesetzung“ vor (BGHZ 20, 355; BGHSt 2, 71, je mit weiteren Nachweisen). Sie ist in der Regel dann anzunehmen, wenn einem Dreier-Kollegium mehr als sechs voll arbeitsfähige und voll ausgelastete Beisitzer angehören (BGHZ, aaO, 361). Die dienstliche Äußerung des Landgerichtspräsidenten vom 27. Januar 1960 ergibt, dass die 2. Strafkammer nach dem Beschluss vom 15. September 1959 nur fünf Beisitzer hatte und dass der notwendige Einfluss der Vorsitzenden voll und ganz gewährleistet war.

b) Zu Nr. I, II, III und V der Revisionsbegründung: Die Mitwirkung des Landgerichtsrats Krieger beruhte auf der Verfügung des Landgerichtspräsidenten vom 16. Oktober 1959. Sie brauchte entgegen der Ansicht der Revision weder schriftlich begründet noch im Einzelnen erläutert zu werden. Es bedurfte insbesondere keiner namentlichen Bezeichnung des oder der verhinderten regelmäßigen Vertreter. Entscheidend ist allein, ob der Landgerichtspräsident die tatsächlichen Voraussetzungen des § 67 GVG im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens als erfüllt angesehen hat (BGHSt 7, 205, 207/248). Seine Anordnung war gerechtfertigt, weil abgesehen von der Vorsitzenden und Assessor Nixdorf nicht nur die ständigen Mitglieder der 2. Strafkammer, sondern auch sämtliche nach dem Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 1959 als regelmäßige Vertreter vorgesehenen Mitglieder der 2. Strafkammer verhindert waren, wie der Landgerichtspräsident in seiner dienstlichen Äußerung dargelegt hat. Die Ausführungen zeigen, dass der Begriff der „Verhinderung“ (vgl. BGH LM Nr. 4a zu § 67 GVG) nicht nur darauf erstreckt worden ist.

Die Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichts (BGHSt 12, 159 mit weiteren Hinweisen) ist nicht verletzt.

Auch § 63 GVG ist nicht verletzt; denn es waren vor Beginn des Geschäftsjahres 1959 sowohl die ständigen Mitglieder der einzelnen Kammern als auch ihre regelmäßigen Vertreter bestimmt worden. Die vorgesehene regelmäßige Vertretung umfasste erkennbar alle jeweiligen Beisitzer der Strafkammern, die sich gegenseitig zu vertreten hatten. Es ist nicht notwendig, dass für jedes ständige Mitglied ein namentlich bezeichneter Vertreter aufgestellt wird (RG Recht 1907, 715, Nr. 1589). Erforderlich ist allerdings, dass bei mehreren regelmäßigen Vertretern ihre Reihenfolge von vornherein festliegt (BGHSt 12, 159, 160/161). Ob insoweit eine nähere Bestimmung fehlte, ist ungekklärt. Es kann dies jedoch dahingestellt bleiben; denn nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten, wie bereits bemerkt, kein ordentlicher Vertreter zur Verfügung stand, kommt es auf die Frage der Reihenfolge gar nicht an.

2.) Die mit der Sachbeschwerde verbundenen Aufklärungsrügen sind nur in einem Punkt näher ausgeführt, im Übrigen aber unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die ausgeführte Rüge wird im Rahmen der Sachbeschwerde erörtert, mit der sie zusammenfällt.

Sachrügen

1.) a) Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Gesellschafts-Untreue.

Schon das Reichsgericht hat mit überzeugender Begründung dargelegt, dass auch der einzige Gesellschafter einer GmbH sich der Untreue zum Nachteil der GmbH schuldig machen kann (RGSt 71, 353, 355). Im gleichen Sinne hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden, dass Untreue gegenüber der mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Gesellschaft nicht durch Zustimmung der Gesellschafter straflos wird (BGHSt 3, 24/25; 3, 32, 39/40). Daran ist festzuhalten.

Dass sich der Angeklagte seines pflichtwidrigen Handelns bewusst war, beweist die falsche Verbuchung der Entnahmen.

b) Verfehlt ist es, dass die Revision in diesem Zusammenhang auf den Gewinnanteil des Angeklagten hinweist. Der aus § 29 Abs. 1 GmbHG folgende Gewinnanspruch eines Gesellschafters ist so lange ein „bloßer Ausfluss seines Gesellschafterrechts, ein unselbständiger Bestandteil seines Geschäftsanteils“, als nicht die Gesellschafterversammlung die Bilanzfeststellung und die Gewinnverteilung beschlossen hat (RGZ 98, 318, 320). Der bedingte Anspruch rechtfertigt keineswegs willkürliche Verfügungen über Gesellschaftsvermögen, um die es hier geht (BGHSt 3, 32, 40). Eine spätere Verrechnung, die weder festgestellt ist noch von der Revision behauptet wird, wäre lediglich die Wiedergutmachung einer vorangegangenen Schädigung.

2.) Die Zweifel der Revision an einer eindeutigen Feststellung der Schadenshöhe und ihrer Entstehung sind unbegründet. Soweit es bei der Strafzumessung heißt, der verursachte Schaden habe mehr als 63.000,- DM betragen, ist entgegen der Ansicht der Revision ersichtlich die vorher festgestellte Summe von 63.195,47 DM gemeint. Dazu wird zwar ausgeführt, dass die vier fingierten Rechnungen auf insgesamt 101.500,- DM lauteten. Es wird aber nicht gesagt, dass die Bank in gleicher Höhe Kredite gewährt hatte, sondern nur, dass „weitere“ Kredite eingeräumt worden sind. Die Strafkammer hat mithin vorhandene Guthaben bei der Schadensberechnung erkennbar berücksichtigt. Deshalb geht auch die in dieser Richtung erhobene Aufklärungsrüge fehl.

Rechtsirrig ist zudem die Ansicht der Revision, die Strafkammer hätte prüfen müssen, inwieweit die wegen der fingierten Abtretungen gewährten Kredite durch eingehende Außenstände hätten abgedeckt werden können. Der mögliche nachträgliche Ausgleich wäre wiederum nur eine Wiedergutmachung des zuvor verursachten Schadens.

Auch sonst lässt der Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

3.) Das Vorbringen der Revision gegen die Strafzumessung ist offensichtlich unbegründet.