Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen wegen unterlassener Prüfung der Strafmilderung nach §31 Nr.1 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen █, geboren am ██, Kurt ███, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO am 24. Februar 1988

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 2. Juli 1987, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Es führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs, weil die Strafkammer die Frage einer Strafmilderung nach § 31 Nr. 1 BtMG i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB nicht geprüft hat.

Nach den Urteilsfeststellungen sah sich der Angeklagte im Auftrag und als Mittäter des Mitangeklagten ████ nach Käufern für Haschisch um, das ████ in Besitz hatte. Er kam über einen Mittelsmann in Kontakt mit einem Interessenten, der allerdings, was den drei Beteiligten unbekannt war, mit der Polizei zusammenarbeitete. Der Angeklagte unterrichtete ████, der ihm für die Fahrten zu den Treffen mit dem Scheinkäufer einen Pkw zur Verfügung stellte und in der Garage des von ihm gemieteten Hauses zwei Haschischplatten im Gewicht von je etwa 1 kg zum Verkauf für 7.200 DM pro Kilogramm bereitlegte. Unmittelbar danach ließ sich der Angeklagte vom Scheinkäufer 3.000 DM geben, gab ihm eine der beiden Haschischplatten und nahm weitere 10.000 DM als Kaufpreis für die getätigte sowie eine beabsichtigte weitere Haschischlieferung entgegen. Von den insgesamt erhaltenen 13.000 DM legte er (nach Entnahme von 300 DM für den Mittelsmann und sich selbst) 12.700 DM in der Wohnung ████ in eine Schublade, aus der dieser das Geld entnahm. Außerdem holte der Angeklagte aus der Garage eine Hälfte der von ████ bereitgelegten anderen Haschischplatte, um sie dem Scheinkäufer zu bringen. Kurz nachdem er zusammen mit dem Mittelsmann aus dem Grundstück herausgefahren war, wurden beide verhaftet. Zugleich wurde ████ festgenommen, als er das Grundstück zu Fuß verließ. Von den 12.700 DM wurden 3.000 DM in der von ihm getragenen Kleidung und bei der unmittelbar anschließenden Durchsuchung seiner Wohnung 9.700 DM in einer Strickweste in seinem Kleiderschrank gefunden.

Am Tag nach der Festnahme legte der Angeklagte vor dem Ermittlungsrichter ein Geständnis ab, in dem er auch den Tatbeitrag des Mitangeklagten ████ hinsichtlich des genannten Verkaufsgeschäfts so schilderte, wie ihn das Gericht dann im Urteil festgestellt hat. Im weiteren Verfahren, auch in der Hauptverhandlung, schwieg der Angeklagte.

Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Täterschaft des Mitangeklagten ████ „zunächst aus dem verlesenen Geständnis des Angeklagten ███“ gewonnen. Allerdings hat es „die Darstellung des Angeklagten ███ zudem durch weitere Umstände bestätigt“ gefunden, nämlich dadurch, dass das gesamte von der Polizei zur Verfügung gestellte Geld (abzüglich der vom Angeklagten für sich und den Vermittler einbehaltenen 300 DM) im Besitz des Mitangeklagten ████ gefunden wurde. Die genauere und zuverlässige Kenntnis vom Gewicht seines Tatbeitrags, davon, dass ████ allein über das Haschisch verfügte, die vorhandene Menge kannte und den Preis bestimmte, „dass er als Hintermann und Drahtzieher das Geschäft überhaupt erst ermöglichte und nach Abzug geringer Provisionen für █████ und ███ den gesamten Kaufpreis kassierte“ (UA Bl. 23), ergab sich nach den Urteilsgründen für das Gericht nur aus der Schilderung des Angeklagten. Der Mittelsmann ██████ sowie die Observationsbeamten hatten dazu nichts sagen können, und die Vertrauensperson stand der Strafkammer nicht als Zeuge zur Verfügung. Schließlich hat das Gericht das Geständnis des Angeklagten als (ein) Indiz dafür verwertet, dass eine weitere Menge Haschisch im Gewicht von fast 7 kg, die bei der Festnahme ████ in einem anderen von ihm geliehenen Pkw gefunden wurde, „in seinem Besitz zuvor das dem ████ überlassene Haschisch ebenfalls stand und er es wie gewinnbringend veräußern wollte“ (UA Bl. ███████).

Danach ergeben die Urteilsgründe, dass die Strafkammer die Offenbarung des Angeklagten nicht nur als eine für die Tataufklärung unwesentliche Darstellung bereits anderweitig zuverlässig gewonnener Ermittlungsergebnisse betrachtet hat. Damit sind die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG erfüllt. Dass der Angeklagte im weiteren Verfahren zur Sache keine Aussagen mehr gemacht hat, ändert daran nichts. Unter diesen Umständen war die Prüfung geboten, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang von der zulässigen Strafmilderung Gebrauch gemacht werde.

Die Strafkammer hat sich dazu nicht geäußert. Bei der strafmildernden Verwertung des in der Hauptverhandlung verlesenen Geständnisses sowie – zugunsten aller Angeklagten – der Tatsache, dass das Haschisch letztlich nicht an den Endverbraucher gelangte, hatte das Gericht ersichtlich nicht den Strafmilderungsgrund des § 31 Nr. 1 BtMG im Blick. Das Schweigen der Urteilsgründe zu dieser Frage kann unter den gegebenen Umständen nicht als eine die Strafmilderung ablehnende Entscheidung angesehen werden.

Damit war der Strafausspruch aufzuheben. Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen, dass das Tatgericht bei Prüfung des Sachverhalts unter dem genannten Gesichtspunkt zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt wäre.