BGH: Ausschluss der Öffentlichkeit, Telefonüberwachung und Einziehung bei BtM-Handel/Schmuggel

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Großhandelskaufmann Klaus ███ aus W[C], dort geboren ██████████ 1954, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Dezember 1978, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Müller, Dr. Meyer, Dr. Rieble als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] aus W[C] als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das

I. Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 21. Oktober 1977, 1. soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass er des unbefugten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Schmuggel sowie der Hehlerei schuldig ist,

2. soweit es ihn und die Mitangeklagten █████ und KD betrifft, im Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Betrages von DM 1.700,-- aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Liste der angewendeten Strafvorschriften wird wie folgt geändert: § 11 Abs. 1 Nrn. 1, 6 a, Abs. 4 Nrn. 4, 5, 6 a, Abs. 6 BetMG, § 373 Abs. 1 AO, §§ 52, 53, 54, 74, 259 StGB.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen *„fortgesetzten gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen in Tateinheit mit fortgesetzter gewerbsmäßiger Eingangsabgabenhinterziehung“* und wegen Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Ferner hat sie die sichergestellten Gegenstände und den sichergestellten Geldbetrag von DM 1.700,-- eingezogen.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden

1. Das Landgericht beschloss für die Zeit *„der Vernehmung“* der Zeugin Sch. den Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 172 Abs. Nr. 4 GVG – Gefahrdung der öffentlichen Ordnung –) und die Entfernung des Angeklagten (§ 247 StPO), nachdem die Zeugin hierum gebeten und zur Begründung angegeben hatte, sie habe Angst, in Gegenwart der Zuhörer und des Angeklagten auszusagen, da sie bereits bedroht worden sei. „Die Quellen“ ihrer Angst befanden sich sowohl im Zuschauerraum als auch auf der Anklagebank.

a) Der Angeklagte bestreitet, dass ein Grund für die Befürchtung vorgelegen habe, die Zeugin werde in Gegenwart dieser Personen nicht die Wahrheit sagen. Er verkennt dabei, dass die Feststellung, ob bestimmte Umstände gegeben sind und eine solche Besorgnis rechtfertigen, Gegenstand des pflichtgemäßen Ermessens des Tatrichters ist. Das Revisionsgericht kann dessen Entscheidung nur darauf prüfen, ob ihm Rechtsfehler unterlaufen sind (BGH, Urteile vom 10. Juni 1975 – 1 StR 184/75 und vom 7. Juni 1977 – 5 StR 254/77 –). Das war hier nicht der Fall, zumal sich ergeben hat, dass ein Freund des Angeklagten die Zeugin im Laufe des Ermittlungsverfahrens aufgesucht und ihr erklärt hatte, er habe mit dem Angeklagten gesprochen, sie solle ihre bei der Polizei gemachte Aussage widerrufen, andernfalls könne ihr ein kleiner Autounfall passieren.

b) Ferner ist kein Anhalt dafür gegeben, dass das Landgericht die Möglichkeit übersehen hat, die Angeklagten

nur während eines Teils der Vernehmung der Zeugin aus dem Sitzungssaal abtreten zu lassen.

c) Nachdem die Vernehmung der Zeugin unterbrochen, die Öffentlichkeit wiederhergestellt und die Angeklagten wieder vorgelassen worden waren, wurde der Zeuge Hovernommen. Danach wurde die Vernehmung der Zeugin unter Ausschluss der Öffentlichkeit und in Abwesenheit der Angeklagten fortgesetzt.

Der Angeklagte steht auf dem Standpunkt, es hätte eines erneuten Beschlusses nach § 172 GVG und § 247 StPO bedurft. Diese Auffassung ist unzutreffend; denn der vom Landgericht gefasste Beschluss betraf die gesamte Dauer der Vernehmung der Zeugin, also auch den zweiten Teil.

2. Unzutreffend sind ebenfalls die Einwendungen des Angeklagten gegen die Einführung und Verwertung der Tonbandaufnahmen von mehreren über seinen Fernsprechapparat geführten Telefongesprächen. Deren Überwachung war durch einen auf § 100a Satz 1 Nr. 4 StPO gestützten Beschluss des Amtsgerichts Wiesbaden vom 18. Januar 1977 angeordnet worden.

In der Hauptverhandlung machte der Verteidiger des Mitangeklagten Ha. geltend, die Voraussetzungen für diese Maßnahme hätten nicht vorgelegen. Das Landgericht wies den Widerspruch zurück.

Die Begründung des Beschlusses lässt keinen Rechtsfehler erkennen. In ihm wird darauf hingewiesen, dass der Polizei konkrete Informationen zugegangen waren, nach denen der Angeklagte sowie der Mitangeklagte in größeren Mengen Rauschmittel verkaufen und mit Abnehmern telefonisch verhandeln würden, ferner dass Namen

dieser Bezieher bekannt waren und dass der Mitangeklagte Ha. wenige Monate vor dem Erlass des Beschlusses (vom 18. Januar 1977) wegen des Verdachts des Rauschgiftschmuggels erkennungsdienstlich behandelt worden war.

Bei dieser Sachlage bestand für das Landgericht keine Verpflichtung, dem Antrag des Mitangeklagten Ha. auf Vernehmung des Amtsrichters, der den Überwachungsbeschluss erlassen hatte, zu entsprechen.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durfte die Strafkammer die Niederschriften über die nach § 100a StPO gewonnenen Tonbandaufzeichnungen verlesen. Es lag in ihrem an der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ausgerichteten Ermessen, ob sie diese Einführungsart oder die des Vorspielens der Bänder und der Vernehmung der Person wählte, von der die Telefongespräche vom Band abgeschrieben worden waren (BGHSt 27, 135 ff).

3. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) darin, dass das Gericht die Zeugen ███ ter Jc., Eroll ████ ██ und Wo. nicht den Polizeibeamten, die sie vernommen hatten, gegenübergestellt hat, nachdem von ihnen in der Hauptverhandlung wesentlich andere Aussagen gemacht worden waren als im Ermittlungsverfahren. Nach seiner Behauptung haben die Zeugen bei der Polizei die Unwahrheit gesagt, weil ihnen damals zu verstehen gegeben worden war, dass sie nur im Falle einer belastenden Aussage gegen andere Personen, insbesondere die Angeklagten des vorliegenden Verfahrens, freikämen.

Zu der vom Beschwerdeführer für geboten erachteten Gegenüberstellung war das Landgericht jedoch nicht gedrängt. Die Beweisaufnahme hatte ergeben, dass von den

Angeklagten versucht worden war, mehrere Zeugen vor und während der Hauptverhandlung durch erheblichen Druck zum Widerruf ihrer früheren die Angeklagten belastenden Aussagen zu veranlassen, und dass die Zeugen große Angst vor ihnen hatten (S. 31 bis 34, 3- 7 UA). Hinzu kam, dass der Zeuge Wo. bei seiner polizeilichen Vernehmung so in die Einzelheiten gehende Aussagen gemacht hatte, dass sie nach der Überzeugung der Strafkammer nur auf eigenem Wissen des Zeugen beruhen konnten. Davon abgesehen hatte, wie von dem Kriminalbeamten Wo. in der Hauptverhandlung bekundet worden war, zum Zeitpunkt der polizeilichen Vernehmung des Zeugen K. kein Haftgrund gegen diesen vorgelegen. Angesichts dieses Ergebnisses der Beweisaufnahme verstieß das Landgericht nicht gegen die Aufklärungspflicht, wenn es nach der Vernehmung der Zeugen D-Cc., ter ████ Eroll ███ und Wo. unter Vorhalt ihrer früheren Aussagen und nach der Vernehmung ihrer polizeilichen Verhörspersonen von einer Gegenüberstellung absah.

4. Damit ist auch die Rüge unbegündet, die Strafkammer hätte Vorhalte an die Zeugin ███ aus ihren früheren Bekundungen bis zu ihrer Gegenüberstellung mit dem Zeugen Sc., der sie im Ermittlungsverfahren vernommen hatte, unterlassen müssen.

5. Dass diesem Zeugen die Aussagen der Zeugin ███ nicht vorgehalten worden sind, ist nicht erwiesen. Da ein Vorhalt kein protokollierungspflichtiger Vorgang ist, folgt aus dem Fehlen eines Vermerks über einen solechen Vorhalt noch nicht, dass er unterblieben ist.

6. Der Angeklagte beanstandet, dass die Strafkammer die vom Zeugen Kc. bei der Polizei gemachten Aussagen verwertet hat, obwohl der Zeuge in der Hauptverhandlung angab, er habe damals unter Entzugserscheinungen gelitten, ohne diese hätte er bei der polizeilichen Vernehmung jegliche Bekundung verweigert.

Ob der Beschwerdeführer hier eine Rüge nach § 136a StPO erheben will, kann dahingestellt bleiben. Schon die behauptete Beeinträchtigung des Zeugen ist nicht bewiesen. Von dem Kriminaloberkommissar Sp., der den Zeugen damals vernommen hatte, sind trotz genauer Beobachtungen keine Auffälligkeiten beim Zeugen festgestellt worden (S. 38 UA). Dem Landgericht oblag es deshalb auch nicht, die beiden Zeugen einander gegenüberzustellen.

7. Die sonstigen Verfahrensbeschwerden sind teils unzulässig, teils offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachrüge

Die Einzelausführungen des Beschwerdeführers im Rahmen dieser Rüge erweisen sich im Wesentlichen als unbeachtliche Angriffe auf die Beweiswürdigung und die Strafzumessungserwägungen des Tatrichters. Das gilt vor allem für die vom Angeklagten behaupteten Widersprüche zwischen den Urteilsfeststellungen einerseits und den Protokollvermerken über den Inhalt der Zeugenaussagen andererseits. Der Revisionsrichter ist bei der sachlichrechtlichen Prüfung selbst in solchen Widerspruchsfällen an die im Urteil getroffenen Feststellungen gebunden (BGH NJW 1966, 63 mit Nachweisen).

Die vom Beschwerdeführer vermisste Feststellung über die Herkunft des durch ihn und den Mitangeklagten Sc. verkauften LSD’s und Haschischs befindet sich auf S. 11, Abs. 2 Satz 1 UA. Dass er nach der Überzeugung der Strafkammer schon bei seiner Fahrt am 12. oder 13. Dezember 1976 in den Niederlanden Betäubungsmittel erworben hat, folgt aus den Feststellungen auf S. 12 Abs. 1 UA sowie aus der Formulierung auf S. 13 Abs. 1 (*„Auch bei dieser Fahrt hat er Rauschmittel erworben ...“*).

Unbegründet sind ferner die Einwendungen gegen die rechtliche Wertung, soweit sie den Urteilsspruch, mit Ausnahme der Einziehung von DM 1.700,--, betrifft. Er wird von den Feststellungen getragen.

Zu Recht weist der Beschwerdeführer indes darauf hin, dass die Voraussetzungen der *„bandenmäßigen Eingangsabgabenhinterziehung“* (vgl. S. 45 UA) nicht nachgewiesen sind.

Gemäß § 397 Abs. 2 Nr. 1 AO in der vor dem 1. Januar 1977 geltenden Fassung war eine bandenmäßige Begehung nur dann gegeben, wenn die Verbindung aus mindestens drei Personen bestand und auch wenigstens drei Mitglieder bei der Tatausführung zeitlich und örtlich zusammengewirkt hatten (BGHSt 3, 40). Das traf hier für die vor diesem Zeitpunkt liegenden Einzelfälle nicht zu (S. 10 bis 12 UA). Für das Einführen von 30 g Speed durch den Angeklagten im Januar 1977 (S. 13 Abs. 1 UA) gilt im Ergebnis das gleiche; denn nach dem an die Stelle jener Vorschrift getretenen § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO n.F. müssen mindestens zwei Bandenmitglieder gemeinsam bei dem Schmuggel tätig geworden sein. Der Angeklagte hat in diesem Fall aber nicht mit einem der anderen Bandenmitglieder zusammen gehandelt. Er ist somit nach dem Urteilsspruch und auch nach der rechtlichen Wertung auf Seite 44 Abs. 1 UA zutreffend nicht wegen Bandenschmuggels verurteilt worden.

Wenn demgegenüber auf Seite 45 Abs. 2 UA vom Vorliegen dieses Strafschärfungsgrundes ausgegangen wird, so kann es sich insoweit nur um ein offensichtliches Versehen handeln,

Entsprechendes gilt für die Erwähnung der Steuerhehlerei auf Seite 45 Abs. 2 UA, sofern sie sich auch auf den Angeklagten beziehen sollte. Jedenfalls würden bei ihm die Feststellungen zu einer Verurteilung unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht ausreichen.

Die Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 4, Alternative 2 BetMG könnte Anlass zu der Frage geben, ob in Anlehnung an BGHSt 26, 4, 8 zur Annahme einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung der in der genannten Vorschrift aufgeführten Taten verbunden hat, genügt, dass der Wille der Täter nur auf die Begehung der zu einer fortgesetzten Handlung gehörenden Einzeltaten gerichtet ist. Die Frage kann jedoch unbeantwortet bleiben. Denn die Urteilsfeststellungen reichen für einen Gesamtvorsatz nicht aus, sodass es sich in Wirklichkeit um selbständige Taten handelte. Die bloße Absicht, sich durch den Handel mit Betäubungsmitteln eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen, begründet noch keinen Gesamtvorsatz (BGH, Urteil vom 2. August 1978 – 2 StR 253/78 – mit Nachweisen). Zwar wird in der Regel ein fortgesetztes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln dann vorliegen, wenn ein eingespieltes Einfuhr- und Verkaufssystem besteht, das nicht für jeden Einzelverkauf zu neuen Tatentschlüssen führt (BGH aaO). Dahingehende Feststellungen hat das Landgericht aber nicht getroffen. Durch die somit ungerechtfertigte Annahme einer fortgesetzten Handlung wird der Angeklagte nicht beschwert.

Der Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Geldbetrages von DM 1.700,-- muss aufgehoben werden. Insoweit fehlt im Urteil jegliche Feststellung, an Hand deren ihre Zulässigkeit nachgeprüft werden könnte. Ihm ist nicht einmal zu entnehmen, gegen wen sich diese Einziehungsanordnung richtet. Daher war die Teilaufhebung gemäß § 357 StPO auch auf die beiden früheren Mitangeklagten zu erstrecken.

Der Senat hat den Schuldspruch neu gefasst, weil die Merkmale der besonders schweren Fälle im Sinne des § 11 Abs. 4 BetMG nicht zum Schuldspruch gehören und sich die Kennzeichnung der Tat als fortgesetzt begangen erübrigt (BGHSt 27, 287, 289). Auch sind von ihm die Nrn. 3 und 4 des § 14 Abs. 1 BetMG nicht in die Liste der angewendeten Strafvorschriften übernommen worden.

Gegen die Bezugscheinpflicht nach § 4 BetMG kann nur derjenige verstoßen, der bereits eine Erlaubnis gemäß § 3 BetMG besitzt (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 1974 – 2 StR 583/74 –). Ferner tritt gegenüber dem verbotenen Handeltreiben der gleichzeitige Besitz des Betäubungsmittels zurück. § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetMG enthält lediglich einen Auffangtatbestand, mit dem Schwierigkeiten begegnet

werden soll, die sich hinsichtlich des Nachweises eines illegalen Erwerbs ergeben können (BGH aaO).