Revision wegen Verletzung der Aufklärungspflicht bei Unzucht mit einem Kinde

2 StR 137/55

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Fischgroßhändler Thomas K. ██ aus ██ bei DO, geboren am [1916 in █, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Juni 1955, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Dr. Dotterweich Bundesrichter Bundesrichter Werner Dr. Arndt Bundesrichter Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. K. █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 1. Februar 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr verurteilt.

Die Revision rügt die Verletzung des Verfahrensrechts. Sie ist begründet.

Der Schuldspruch beruht auf der Feststellung, dass der Angeklagte die Hand der neunjährigen Martina ███████ oberhalb seiner Bekleidung an seinen Geschlechtsteil gedrückt und danach in erheblicher geschlechtlicher Erregung seine Hose geöffnet und die Hand des Kindes an seinen nackten Geschlechtsteil gebracht habe. Der Verteidiger hatte in der Hauptverhandlung beantragt, als Zeugen zu vernehmen:

1. den behandelnden Arzt, Dr. med. Hans K. in D., über die Tatsache, *„dass der Angeklagte zur Tatzeit an einer Hodenentzündung erkrankt war und deshalb ein Suspensorium tragen musste“;

2. die Ehefrau des Angeklagten über die Tatsache, *„dass der Angeklagte zur Tatzeit wegen seiner Hodenerkrankung außer einem Suspensorium eine allseitig geschlossene Badehose getragen hat.“*

Diesen Antrag hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, dass die zu Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung als wahr unterstellt werden. Die Revision rügt zwar zu Unrecht, dass dies nicht erschöpfend geschehen sei. Denn das Landgericht unterstellt in den Urteilsgründen (UA 4), dass der Angeklagte *„zur Tatzeit wegen einer Hodenentzündung ein Suspensorium und eine eng anliegende Badehose trug“*, und stellt dazu fest, dass dies entgegen der Behauptung des Angeklagten die Durchführung der festgestellten Straftat nicht unmöglich gemacht hat. Damit hat es die unter Beweis gestellten Behauptungen des Angeklagten in vollem Umfang als bewiesen behandelt und in ihrer Bedeutung für die Schuldfrage gewürdigt.

Aber die ebenfalls erhobene Rüge der Pflichtverletzung der richterlichen Aufklärungspflicht ist begründet. Aus der in das Zeugnis des Dr. med. ██ gestellten Behauptung ergab sich auch, dass dieser Arzt den Angeklagten angeblich wegen einer Hodenentzündung behandelt hatte, an der der Angeklagte zur Tatzeit erkrankt war. Das legte die Frage nahe, ob der Angeklagte durch seinen Krankheitszustand behindert war, seine geschlechtliche Befriedigung oder Erregung durch ein Drücken seines Geschlechtsteils und durch dessen Berühren mit der Hand des Kindes zu suchen. Daher drängte es sich auf, dazu Dr. ███ als sachverständigen Zeugen zu vernehmen oder über die Einwirkung einer solchen Entzündung auf den Geschlechtstrieb des Kranken und über seine Schmerzempfindlichkeit einen Sachverständigen zu hören. Da als einzige Tatzeugin ein neunjähriges Kind zur Verfügung stand, mussten alle Aufklärungsmöglichkeiten mit besonderer Sorgfalt ausgenutzt werden. Da dies nicht geschehen ist, beruht das Urteil auf einer Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO und muss daher aufgehoben werden.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht bei der Frage nach dem Vorliegen mildernder Umstände die in der Persönlichkeit des Täters liegenden erschwerenden Umstände gegen die – im Urteil nur als flüchtige Unzuchtshandlung bezeichnete Tat und ihre nach den Feststellungen des Landgerichts nicht schweren Folgen abzuwägen haben.

Dr. Dotterweich Werner Moericke pr.