Revision: Aufhebung der Betrugsverurteilung wegen unzureichender Feststellungen zum Scheckvorauswissen

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen ███ aus ██████, geboren den Angestellten Norbert von █████████ in ███ wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Mai 1982, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 16. November 1981 mit den Feststellungen aufgehoben

1. im Fall III 3 der Urteilsgründe, 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Wirtschaftsstrafkammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen, wegen Untreue sowie wegen Verletzung der Konkursantragspflicht unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Dagegen richtet sich seine Revision, mit der er Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

1. Im Fall III 3 der Urteilsgründe kann die Verurteilung wegen Betrugs nicht bestehen bleiben.

Die Kammer hat insoweit festgestellt, der Angeklagte habe am 28. März 1979 für die Firma ███████████ GmbH bei Frau ████████ in █████████████ einen Kranz zum Preise von 700 DM gekauft und dafür einen Scheck in entsprechender Höhe ausgestellt, der – was er „von vornherein billigend in Kauf genommen hatte“ – mangels Deckung nicht eingelöst worden sei (UA S. 9 f.).

Der Angeklagte hatte geltend gemacht, der Scheck sei am Ausstellungstage gedeckt gewesen. Die Kammer hält dem entgegen, sie habe – auch wenn dies zutreffen sollte – keinen Zweifel, dass der Angeklagte schon bei der Ausstellung des Schecks dessen mangelnde Deckung im Zeitpunkt der Vorlage vorausgesehen und gebilligt habe. Dafür, dass es sich hierbei um einen von ihm nicht als möglich vorgestellten Umstand gehandelt habe, sei nichts ersichtlich und auch von ihm selbst nichts vorgebracht worden; er habe im Gegenteil ausdrücklich erklärt, es sei ja bekannt, dass infolge von Abbuchungen im üblichen Geschäftsgang ein Scheck bei Vorlage keine Deckung haben könne.

Mit diesen Ausführungen ist das zum Betrugsvorsatz gehörende Täuschungsbewusstsein nicht hinreichend dargetan. Betrug begeht allerdings auch, wer sich eine vermögenswerte Leistung durch Hingabe eines Schecks verschafft, von dem er weiß, dass er zwar bei der Ausstellung noch gedeckt ist, im Zeitpunkt der Vorlage aber keine Deckung mehr haben und deshalb nicht eingelöst werden wird (BGHSt 3, 69; Lackner in LK StGB, 10. Aufl. § 263 Rdn. 44). Indessen muss diese Kenntnis des Täters festgestellt sein.

Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die Kammer beschränkt sich auf den bloßen Hinweis, es sei nichts dafür ersichtlich und auch vom Angeklagten nichts dafür vorgebracht, dass er sich die mangelnde Deckung des Schecks im Zeitpunkt der Vorlage nicht als möglich vorgestellt habe. Dieser Hinweis, der dem Angeklagten die Beweislast für den Mangel des Täuschungsbewusstseins zuschiebt, genügt hier jedenfalls nicht.

Wird ein Scheck, der im Zeitpunkt der Ausstellung noch gedeckt war, bei seiner Vorlage mangels Deckung nicht eingelöst, so braucht dem nicht notwendigerweise ein Täuschungswille des Scheckausstellers zugrunde zuliegen. Es kann sein, dass er sich nicht derjenigen Abbuchungen von seinem Konto bewusst war, die dann dazu führten, dass im Zeitpunkt der Vorlage keine ausreichende Deckung mehr übrig blieb; es ist ebenfalls denkbar, dass der Mangel der Deckung nur deshalb eintrat, weil der Empfänger den Scheck später einreichte, als es der Vorstellung des Scheckausstellers entsprach; und schließlich konnte der Aussteller auch glauben, die Bank werde den Scheck trotz eines möglicherweise auftretenden Deckungsmangels im Hinblick auf das bisherige Bild der Kontobewegungen und die sich etwa daraus ergebenden Schlüsse auf die Solvenz des Kontoinhabers im Kreditwege einlösen.

Diese Möglichkeiten hatte die Kammer hier ausschließen müssen, um die Verurteilung wegen Betruges auf eine tragfähige Grundlage zu stellen. Dies ist nicht geschehen. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich nicht, wann der Scheck vorgelegt worden ist, welche Kontobewegungen den Deckungsmangel verursacht haben, und auf welche Umstände sich demgemäß die Annahme stützt, der Angeklagte habe vorausgesehen, dass die Bank den Scheck nicht einlösen werde. Dessen hätte es hier umso eher bedurft, als die Firma ███████████-Wärme-GmbH, auf deren Konto der Scheck gezogen war, nach den Urteilsfeststellungen erst im Herbst 1979, also geraume Zeit nach Ausstellung des Schecks, zahlungsunfähig wurde (UA S. 6).

Allein aus der Äußerung des Angeklagten, bekanntermaßen könne ein Scheck infolge von Abbuchungen im

üblichen Geschäftsgang bei Vorlage keine Deckung (mehr) haben, ergab sich noch nicht, dass der Angeklagte im vorliegenden Fall mit der Nichteinlösung des Schecks mangels Deckung gerechnet und diesen Umstand billigend in Kauf genommen hatte. Die Äußerung war so, wie das Urteil sie wiedergibt, möglicherweise nur als Erklärung dafür gemeint, wie es kam, dass sich hier die vom Angeklagten gehegte Erwartung, der Scheck werde eingelöst werden, nicht bewahrheitet hat. Die wiedergegebene Äußerung in diesem Sinn zu verstehen, lag jedenfalls derart nahe, dass die Kammer verpflichtet gewesen wäre, sich mit dieser Deutungsmöglichkeit auseinanderzusetzen, anstatt die Äußerung ohne weiteres als Anzeichen für das Täuschungsbewusstsein des Angeklagten zu werten.

2. Die Verurteilung in den übrigen Fällen lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Dies gilt auch insoweit, als die Kammer den Angeklagten im Fall III 5 der Urteilsgründe einer Verletzung der Konkursantragspflicht schuldig gesprochen hat.

Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung vermochte die bloße Zusage einer Bürgschaft zugunsten der Firma ███████████-Wärme-GmbH nichts an der bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit dieser Firma zu ändern; es bedarf deshalb keiner Erörterung, ob die Frage der Zahlungsunfähigkeit anders beurteilt werden müsste, wenn die Zusage erfüllt und die Bürgschaft geleistet worden wäre; denn dazu ist es jedenfalls nicht mehr gekommen.

Auch die Strafzumessung ist frei von Rechtsfehlern. Die Revision beanstandet ohne Erfolg, dass die Kammer ihre Ausführungen zum Strafmaß mit der Erwägung eingeleitet hat, es könne die aus dem Gesamtverhalten ersichtliche Neigung des wegen Betrugs vorbestraften Angeklagten zur Begehung von Vermögensdelikten nicht unberücksichtigt bleiben (UA S. 14). Das Gesamtbild der abzuurteilenden Taten war bereits bei der Bemessung der Einzelstrafen, nicht erst bei der Bildung der Gesamtstrafe in Betracht zu ziehen (Hirsch in LK StGB, 10. Aufl. § 46 Rdn. 108 mit weiteren Nachweisen). Angesichts dieses Gesamtbildes durfte es die Kammer auch für entbehrlich erachten, im Fall III 5 der Urteilsgründe die Unerlässlichkeit der auf drei Monate bemessenen Freiheitsstrafe (§ 47 Abs. 1 StGB) näher zu begründen.

3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall III 3 der Urteilsgründe lässt die in den anderen Fällen verhängten Einzelstrafen unberührt; im Hinblick auf das im Verhältnis zu den anderen Taten – geringe Gewicht dieses Tatvorwurfs lässt sich ausschließen, dass die Kammer ohne dessen Berücksichtigung ein anderes Gesamtbild der Taten gewonnen und deshalb in den übrigen Fällen geringere Einzelstrafen verhängt hätte. Die Teilaufhebung des Urteils bedingt jedoch den Wegfall des Ausspruchs über die Gesamtstrafe, über die gleichfalls neu zu befinden sein wird.