Unzulässige Hilfserwägung bei Strafzumessung – Revision verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen K. Co, geboren am ████████ 1902 in ██████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. Keo als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

StGB § 51 Abs. 2; StPO § 267 Abs. 3

Die Erwägung des Tatrichters, er hätte dieselbe Strafe auch dann ausgesprochen, wenn ein tatsächlicher oder rechtlich abweichender Sachverhalt der Strafzumessung zugrunde zu legen wäre, ist an sich unzulässig. Sie kann jedoch den Strafausspruch nur gefährden, wenn das Revisionsgericht die Beurteilung des Sachverhalts durch den Tatrichter nicht billigt, sondern im Gegensatz zu ihm die Sach- oder Rechtslage für gegeben hält, für die die Hilfserwägung gelten soll.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Wuppertal vom 26. Oktober 1954 wird verworfen.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Dem Angeklagten wird die seit dem 27. Oktober 1954 erlittene weitere Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die erkannte Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu fünf Jahren Gefängnis verurteilt. Er wendet sich mit der Revisionsbegründungsschrift nur gegen den Strafaussprache. Die Revision ist deshalb zum Schuldspruch unzulässig. Auch zum Strafausspruch bleibt sie erfolglos.

Die Revision rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Verletzung der Aufklärungspflicht. Das Schwurgericht hat Dr. Wawersik und Dr. Böhmer als Sachverständige zu der Frage gehört, ob die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten infolge Alkoholgenusses zur Tatzeit beeinträchtigt war. Beide Sachverständigen haben die volle Einsichtsfähigkeit des Angeklagten bejaht und sein Hemmungsvermögen als vermindert bezeichnet, Dr. Wawersik nicht als erheblich, Dr. Böhmer als erheblich im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB. Das Schwurgericht folgt mit näherer Begründung dem Gutachten des Dr. Wawersik. Die Revision meint, das Schwurgericht hätte einen Obergutachter zuziehen müssen. Das trifft nicht zu.

Das Schwurgericht hatte die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten selbständig zu prüfen und zu beurteilen. Da die beiden Gutachter zu verschiedenen Ergebnissen gekommen waren, drängte sich noch nicht die Notwendigkeit auf, einen dritten Sachverständigen zu hören. Das wäre vielmehr nur dann anzunehmen, wenn besondere Umstände darauf hindeuteten, dass ein anderer Sachverständiger dem Schwurgericht weitere Erkenntnisquellen hätte vermitteln können, die für die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit bedeutsam gewesen wären (vgl. hierzu RGSt 64, 113; 71, 336). Das ist nach den Urteilsgründen nicht der Fall. Beide Sachverständigen sind der Auffassung, dass der Alkoholgenuss die Freiheit des Angeklagten, nach seiner Einsicht zu handeln, beeinträchtigt hatte. Ob diese Beeinträchtigung mehr oder weniger stark war und deshalb die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB rechtfertigte oder ausschloss, konnte das Schwurgericht auf Grund des ihm durch die Sachverständigen vermittelten Fachwissens nur nach seiner eigenen Überzeugung entscheiden. Es ist nicht ersichtlich, welche Hilfe ihm hierbei ein dritter Sachverständiger noch hätte bieten können. Auch die Revision trägt hierzu nichts vor. Sie greift nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Schwurgerichts an. Hierbei geht sie außerdem von einer unrichtigen Blutalkoholkonzentration aus. Sie betrug nicht 2,5 ‰, sondern nur 2,05 ‰. Die Feststellung des Schwurgerichts, der Angeklagte sei für seine Tat voll verantwortlich, ist also rechtlich nicht zu beanstanden.

Im Anschluss an diese Feststellung heißt es im Urteil:

„Selbst wenn aber die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB zu bejahen gewesen wären, dann hätte das Schwurgericht es abgelehnt, von der aus diesem Grunde gegebenen Möglichkeit der Strafmilderung Gebrauch zu machen.“

Die Revision bekämpft die Begründung, die das Schwurgericht hierfür gibt. Es bedarf jedoch keiner Stellungnahme hierzu.

Das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof haben eine Erwägung, wie sie das Schwurgericht angestellt hat, wiederholt für unzulässig erklärt (RGSt 70, 400, 403; 71, 101, 104; RG JW 1935, 1937, 1938; RG HRR 1937, 1053; BGH, Urteil vom 10. April 1953 – 1 StR 133/53 –; Urteil vom 11. Januar 1955 – 1 StR 302/54 –; Urteil vom 8. Februar 1955 – 2 StR 301/54 –). Der Grund hierfür liegt darin, dass „die Strafe dem tatsächlichen und rechtlich eindeutig festzustellenden Verhalten des Angeklagten entsprechen muss, also nicht zugleich hilfsweise auch für den Fall ausgesprochen werden kann, dass ein tatsächlicher oder rechtlich abweichender Tatbestand der Beurteilung zugrunde zu legen sein würde“ (RGSt 71, 104). Denn es „lässt sich nicht ohne weiteres sagen, dass die rechtlich nicht zu beanstandende Entscheidung der Schuldfrage keinen Einfluss auf das Strafmaß ausgeübt habe“ (RG JW 1935, 1938). Daraus folgt, dass die an sich unzulässige Hilfserwägung den Strafausspruch nur dann gefährden kann, wenn das Revisionsgericht die rechtliche Beurteilung des Vorderrichters nicht teilt, sondern im Gegensatz zu ihm die Sach- oder Rechtslage für gegeben hält, für die die Hilfserwägung gelten soll.

Das Schwurgericht ist von der vollen Verantwortlichkeit des Angeklagten überzeugt. Es hat, da es mildernde Umstände fand, der Zumessung der Strafe den § 213 StGB zugrunde gelegt. Es wendet also die Strafbestimmung an, die nach der Ansicht des Senats auf den Sachverhalt zutrifft. Der Strafausspruch ist deshalb fehlerfrei. Nur wenn der Senat Bedenken gegen die Ablehnung des § 51 Abs. 2 StGB durch das Schwurgericht hätte, würde zu prüfen sein, ob die für diesen Fall angestellte Hilfserwägung des Schwurgerichts den Strafausspruch gefährden könnte, der auf einer anderen Beurteilung der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB beruht.

Da das Urteil auch sonst keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen lässt, ist seine Revision zu verwerfen.