Revision: Schuldspruchänderung bei Drogenerwerb durch Täuschung; Gesamtstrafenaufhebung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

vom 11. Juni 1997 in der Strafsache gegen Torsten C. aus ████, geboren am █████ wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 11. Juni 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 7. Oktober 1996, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Falle II 7 der Urteilsgründe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig ist, im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in vier Fällen, wegen versuchten Erwerbs von Betäubungsmitteln und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter „Einbeziehung und Auflösung der mit Urteil des Amtsgerichts Jena vom 28.07.1995 verhängten Gesamtfreiheitsstrafe“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt.

Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus dem Beschlusstensor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegündet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Jugendkammer hat zu den Taten folgende Feststellungen getroffen:

In den Fällen II 1, II 2, II 3 und II 6 der Urteilsgründe fuhr der Angeklagte jeweils mit einem oder mehreren Begleitern nach Holland, erwarb dort Haschisch jeweils in nicht geringer Menge, führte dies in die Bundesrepublik Deutschland ein, verkaufte es hier teilweise und verwendete es zum Teil zum Eigenverbrauch. Im Falle II 6 der Urteilsgründe übergab der Angeklagte einem gesondert Verfolgten 2.000 DM, damit dieser ihm in Holland Haschisch zum gewinnbringenden Weiterverkauf und zum Eigenverbrauch besorge.

Der Angeklagte erhielt das Haschisch (in nicht geringer Menge), welches zum großen Teil in seiner Wohnung sichergestellt werden konnte.

Im Fall II 7 der Urteilsgründe wollte der Angeklagte mit einem Begleiter in Holland erneut Haschisch erwerben. In Amsterdam kauften sie zum gewinnbringenden Weiterverkauf für 2.000 DM 400 Tabletten, die sie aufgrund der Beteuerungen des Verkäufers für Ecstasy-Tabletten hielten und nach Deutschland verbrachten. Die Untersuchung der beim Angeklagten sichergestellten Tabletten ergab, dass es sich um Vitamintabletten handelte.

II.

In dem der Tatrichter im Falle II 7 der Urteilsgründe versuchten Erwerb von Betäubungsmitteln angenommen hat, ist der Schuldspruch zu ändern.

Der Angeklagte ist insoweit des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig zu sprechen. Derjenige, der mit Drogen handeln will, aber getäuscht wird, erfüllt nicht den Tatbestand des § 29 Abs. 6 BtMG, sondern den des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, da vollendetes Handeltreiben vorliegt (vgl. u. a. BGH NStZ 1992, 191; 61; BGHSt 6, 246; vgl. auch Franke/Wienroeder BtMG § 29 Rdn. 231; a. A. für diesen Fall wohl Körner BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 1152).

Hinsichtlich der Einfuhr durch das Verbringen der Tabletten aus den Niederlanden nach Deutschland liegt nur ein (untauglicher) Versuch vor.

Bei der gegebenen Sachlage scheidet die Bejahung einer nicht geringen Menge aus.

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend selbst geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der insoweit geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können, wenn er auf die andere rechtliche Bewertung seiner Tat hingewiesen worden wäre.

In den Fällen II 1, II 2, II 4 – II 6 der Urteilsgründe ist eine Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, im Falle II 6 darüber hinaus wegen weiter tateinheitlich begangenem unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist), nicht erfolgt. Von einer Schuldspruchänderung auch insoweit sieht der Senat ab.

III.

Die Festsetzung der Einzelstrafen begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Der Tatrichter hat allerdings nicht klargestellt, welche Mengen des Rauschgifts jeweils dem Eigenkonsum und welche dem Handeltreiben zuzurechnen sind. Dies ist zur Bestimmung des Schuldumfangs grundsätzlich erforderlich (st. Rspr. vgl. u. a. BGH, Beschluss vom 21. März 1997 – 2 StR 108/97 m. w. Nachw.). Im vorliegenden Fall ist aber auszuschließen, dass auf diesem Rechtsfehler die konkrete Strafzumessung beruht. Denn der Tatrichter hat gerade zur Bejahung eines minder schweren Falles gemäß § 30 Abs. 2 BtMG herangezogen, „dass der Angeklagte ██████ das eingeführte Betäubungsmittel zum Teil auch für den Eigenkonsum verbrauchte und das eingeführte Betäubungsmittel nicht in vollem Umfang im Inland dem Betäubungsmittelmarkt zur Verfügung stellte“ (UA S. 33).

b) Die Bestimmung des THC-Gehalts erfolgte rechtsfehlerhaft.

Das im Falle II 6 sichergestellte Haschisch wies einen THC-Gehalt von knapp über 4 auf. Der Tatrichter geht in allen anderen Fällen von einem THC-Gehalt von 8 % aus. Er begründet dies u. a. mit dem Einkaufspreis. Es ist nicht nachvollziehbar, warum in Fällen, in denen der Einkaufspreis niedriger als im Falle II 6 oder gleich hoch lag, der THC-Gehalt statt 4 % gleichwohl 8 % betragen haben soll.

Die Besonderheiten des vorliegenden konkreten Einzelfalls ermöglichen dem Senat jedoch, das Beruhen der Einzelstrafen auf diesem Rechtsfehler mit Sicherheit auszuschließen. Auch bei Zugrundelegung eines THC-Gehalts von 4 % in allen Fällen wurde jeweils die nicht geringe Menge überschritten. Für den Tatrichter war die konkrete Menge nicht von entscheidender Bedeutung. Denn er hat in der Hauptverhandlung gemäß § 154a Abs. 2 StPO das Verfahren darauf beschränkt, dass der Angeklagte gewerbsmäßig unerlaubt Handel getrieben und tateinheitlich hierzu Betäubungsmittel in nicht geringer Menge ohne Erlaubnis eingeführt hat. Bei der Strafzumessung hat er vor allem zu Lasten des Angeklagten gewertet, wenn und soweit dieser andere „in eine Strafbarkeit wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz hineinzog“ (UA S. 34). Der Tatrichter hat deshalb in den Fällen II 2 und II 5 der Urteilsgründe, in denen weniger Haschisch eingeführt wurde, gleichwohl höhere Strafen verhängt als in anderen Fällen.

c) An die bedenkliche (vgl. hierzu BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 24) Wahrunterstellungszusage der Voraussetzungen des § 31 BtMG (UA S. 32) war das Landgericht gebunden. Es hat von der Milderungsmöglichkeit gemäß § 31 BtMG i. V. m. § 49 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht. Allerdings hat es rechtsfehlerhaft die Strafrahmenuntergrenze mit drei Monaten Freiheitsstrafe angegeben (UA S. 33). Auch dieser Fehler hat sich angesichts der Höhe der verhängten Einzelstrafen aber nicht ausgewirkt.

Dass das Landgericht die Strafrahmenobergrenze bei fünf Jahren statt bei 15 Jahren Freiheitsstrafe sah (UA S. 34), beschwert den Angeklagten nicht.

2. Der Gesamtstrafenausspruch hat jedoch keinen Bestand.

Der Tatrichter hat bei der Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB) die mit Urteil des Amtsgerichts Jena vom 28.07.1995 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten als Einsatzstrafe herangezogen (UA S. 38). Dies ist rechtsfehlerhaft. Maßgeblich ist die höchste Einzelstrafe. Obwohl für die Taten II 2 und II 5 der Urteilsgründe jeweils Freiheitsstrafen von einem Jahr und vier Monaten verhängt wurden, kann der Senat nicht mit Sicherheit ausschließen, dass die Gesamtstrafenbildung zum Nachteil des Angeklagten durch den Rechtsfehler beeinflusst ist.

Zutreffend weist der Generalbundesanwalt in diesem Zusammenhang weiter darauf hin, dass grundsätzlich die Höhe der einzubeziehenden Einzelstrafen aus der Vorverurteilung, soweit erforderlich, mitzuteilen ist und die zugrundeliegenden Taten und wesentlichen Strafzumessungserwägungen darzulegen sind (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Strafen, einbezogene 1). Auch dies fehlt im angefochtenen Urteil.

IV.

Da sich das weitere Verfahren nur noch gegen einen Erwachsenen richtet, verweist der Senat die Sache – im Umfang der Aufhebung – zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts und nicht an die Jugendkammer zurück (vgl. BGHSt 35, 267).

Jahnke Detter Bode Ri’in BGH Dr. Otten ist infolge Urlaubs verhindert, ihre Unterschrift beizufügen.