Untreue des Abwesenheitspflegers: Aufklärungspflicht zu Steuerunterlagen; Zurückverweisung

im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen ████ (aus A[REDACTED]), geboren am ████ 1912 in H[REDACTED], genannt Rechtsbeistand Dr. Kurt [REDACTED], wegen fortgesetzter Untreue u. a. hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 31. August 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. Dr. ██████████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 15. Dezember 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Köln zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung, Betrug und Urkundenfälschung zu einem Jahr Gefängnis und Geldstrafe auf Grund folgender Feststellungen verurteilt:

Der Polizeibeamte █████ aus Aachen war 1945 in russische Kriegsgefangenschaft geraten. Seine Frau erhielt für sich und ihren Sohn zunächst nur geringe Versorgungsbezüge, hatte aber nach einem Landesgesetz vom 15. Dezember 1952 (GVBl. NRW S. 427) höhere Beträge und erhebliche Nachzahlungen zu erwarten. Im Frühjahr 1953 beauftragte sie den Angeklagten in seiner Eigenschaft als Rechtsbeistand damit, sich um diese Angelegenheit zu bemühen. Sie bat ihn im August 1953, die zu erwartende Nachzahlung für sie zu verwalten, und stellte ihm am 15. August 1953 eine „Geldempfangsvollmacht“ aus, nachdem sie vorher schon eine Gebührenvereinbarung über 208,– DM unterschrieben und darauf 70,– DM angezahlt hatte. Nach § 7 des Gesetzes vom 15. Dezember 1952 war für kriegsgefangene Beamte ein Abwesenheitspfleger zu bestellen. Nach § 7 Abs. 2 des Gesetzes „umfaßt die Pflegschaft die Berechtigung der Entgegennahme und Verwaltung der Zahlungen; die Vorschriften des bürgerlichen Rechts und der freiwilligen Gerichtsbarkeit finden Anwendung“. Das Amtsgericht Aachen bestellte am 5. Oktober 1953 den Angeklagten zum Abwesenheitspfleger, bezeichnete aber als seinen Wirkungskreis nur „die Vertretung des Abwesenden bei der Empfangnahme der Dienstbezüge“. Am 7. Oktober 1953 erhielt der Angeklagte von der Regierungshauptkasse erstmals 8.000,– DM, und zwar 3.000,– DM in bar und 5.000,– DM durch Scheck. Er gab Frau ████████ vom Bargeld 2.000,– DM und ließ sich eine Quittung über 5.000,– DM mit der Bemerkung gehen, ihm stehe ein Honorar von 1.000,– DM zu. Eine Quittung gab er ihr nicht. Im Januar 1954 zahlte der Angeklagte davon 500,– DM zurück, weil die Nachzahlung wesentlich geringer als erwartet war. Den Scheck von 5.000,– DM ließ der Angeklagte seinem Anderkonto gutschreiben. Am 10. Oktober 1953 überwies er davon das vereinbarte Honorar von 208,– DM auf sein Privatkonto, ohne die Abschlagszahlung von 70,– DM anzurechnen. Einige Tage später erklärte er sich bereit, Frau ██████ 2.000,– DM zum Kauf eines Pelzes zu überlassen. Am 13. Oktober 1953 sprach sie vor, ohne das Geld zu erhalten, setzte aber bereits ihre Unterschrift auf einen leeren Zettel, den der Angeklagte als Quittung ausfüllen wollte. Der Angeklagte hob von dem Anderkonto 2.000,– DM ab, ließ der Frau ██████ durch seine Frau 1.000,– DM aushändigen, behielt den Rest für sich und setzte über die Unterschrift von Frau █████ eine Quittung über 2.000,– DM. Der Angeklagte sollte ferner Schritte wegen einer Freilassung des █████████████████ unternehmen. Er behauptete der Wahrheit zuwider, er habe zu Politikern in Bonn persönliche Beziehungen aufgenommen, und ließ sich als Auslagenersatz für seine Bemühungen Ende Oktober 1953 zweimal je 50,– DM geben, die er bei Auszahlung der Dienstbezüge an Frau ███████████████ einbehielt. Einen weiteren Betrag von 50,– DM ließ er sich für einen in Wirklichkeit nicht bestehenden Kriegsgefangenenfonds des Abgeordneten Dr. M[REDACTED] geben.

Das Landgericht wertet diese Handlungen rechtlich wie folgt:

a) Als Untreue, weil er sich 1.000,– DM und 250,– DM als Honorar geben oder überweisen ließ, am 13. Oktober 1953 mit dem Pelzgeld weitere 1.000,– DM entnahm, 100,– DM als Ersatz für angebliche Auslagen einbehielt und sich für einen nicht bestehenden Heimkehrerfonds 50,– DM zahlen ließ;

b) als Unterschlagung, weil er sich alle Beträge von zusammen 2.358,– DM bis auf die 50,– DM rechtswidrig zugeeignet habe;

c) als Betrug die Erlangung der 150,– DM Auslagenersatz und Spenden;

d) als Urkundenfälschung die Blankettfälschung.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie ist begründet.

I. Die Verfahrensrügen

1.) Die Rüge, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), ist unbegründet, da nach der vorliegenden dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden die Sache entsprechend ihrem Eingang auf einen Sitzungstag anberaumt ist, an dem der regelmäßige stellvertretende Vorsitzende infolge Verhinderung des Vorsitzenden die Verhandlung leitete.

2.) Die Rüge, das Urteil stütze sich auf Urkunden, die ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht Gegenstand der Beweiserhebung gewesen seien, ist unbegründet. Kein Prozeßbeteiligter hat die Verlesung von Urkunden beantragt. Das Landgericht durfte dann die im Urteil erwähnte Urkunde im Wege des Vorhalts verwerten und würdigen. Das bedarf keiner Aufnahme in die Verhandlungsniederschrift (BGHSt 1, 96).

3.) Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht ist teilweise begründet. Eine solche Verletzung liegt nur vor, wenn der Tatrichter Beweismittel nicht benutzt hat, deren Verwertung der Sachverhalt drängte.

a) Die Revision bringt dafür teilweise Tatsachen vor, die das Landgericht im angefochtenen Urteil nicht festgestellt hat. Diese Behauptungen müssen in diesem Rechtszug unbeachtet bleiben, weil das Revisionsgericht nur Rechtsverletzungen zu prüfen hat. Soweit die Revision darauf hinweist, die vernommenen Zeugen hätten diese Tatsachen bei näherer Befragung bestätigen können, behauptet sie nur, daß das Landgericht die verwerteten Beweismittel nicht voll ausgeschöpft habe. Das genügt nicht zur Annahme einer Verletzung der Aufklärungspflicht (BGHSt 4, 125/126). Teilweise gibt die Revision die Beweismittel nicht an, die der Tatrichter hätte verwerten sollen; auch eine solche Rüge entspricht nicht dem Gesetz (BGHSt 2, 168).

b) Das Landgericht verwertet bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit der Frau █████ auch eine Aussage des Zeugen M[REDACTED] (S. 17). Dazu hatte der Verteidiger in der Hauptverhandlung beantragt, Beweis darüber zu erheben, daß Erzählungen, Berichte und Aussagen des M[REDACTED] keinen Glauben verdienen, daß er insbesondere in seinen Rentenanträgen in einer unüberbietbaren Weise die Behörden zu täuschen und irrezuführen versucht habe und daß drei als Zeugen benannte Angestellte erklärt hätten: wenn M[REDACTED] den Angeklagten belaste, dann könne an der Anklage nichts sein. Als Beweismittel beantragte er Beiziehung der Rentenakten und eines Strafregisterauszugs, sowie die Vernehmung der Stadtangestellten B[REDACTED], K[REDACTED] und ███.

Das Landgericht hat den Strafregisterauszug hinzugezogen und die Behauptung als wahr unterstellt, daß M[REDACTED] in seinen Rentenanträgen die Behörden durch falsche Angaben zu täuschen versuchte und die mit der Bearbeitung dieser Angelegenheiten betrauten Angestellten erklärt haben, wenn M[REDACTED] den Angeklagten belaste, dann könne an der Anklage nichts sein. Dagegen hat es den Antrag als unzulässig zurückgewiesen, soweit sein Ziel die Feststellung war, daß M[REDACTED] keinen Glauben verdiene, weil das keine beweisbedürftige Tatsache, sondern eine dem Gericht obliegende Schlußfolgerung sei.

Diese Behandlung des Beweisantrages entspricht dem Gesetz (§ 244 Abs. 3 StPO). Insbesondere ist es kein Rechtsfehler, daß das Landgericht den allgemein gehaltenen einleitenden Satz, M[REDACTED] sei unglaubwürdig, bei der Fassung des Beweisantrages und den angebotenen Beweismitteln nur als Folgerung aus den sonstigen Behauptungen und nicht selbst als beweisfähige Tatsache behandelt hat. Eine solche Auslegung des Antrags war möglich und enthält keine Rechtsverletzung. Der Verteidiger erfuhr durch die Begründung des Ablehnungsbeschlusses diese Auffassung des Gerichts und hatte Gelegenheit, weitere Beweismittel über die Unglaubwürdigkeit des M[REDACTED] zu benennen, wenn er diese Tatsache allgemein unter Beweis stellen wollte. Die Strafkammer hat sich mit der Wahrunterstellung nicht in Widerspruch gesetzt, obwohl sie keine allgemeine Unglaubwürdigkeit des Zeugen festgestellt hat (S. 17). Auch das enthält keinen Rechtsfehler, denn die Wahrunterstellung erstreckt sich nur auf die beweisbedürftige Tatsache, aus der die Strafkammer nicht die gleichen Folgerungen wie der Antragsteller zu ziehen braucht. Aus den gleichen Gründen verletzte das Gericht auch seine Aufklärungspflicht im vorliegenden Falle nicht.

c) Das Landgericht bezeichnet die Darstellung des Angeklagten über die Honorarzahlung von 1.000,– DM am 7. Oktober 1953 als unglaubwürdig, weil nur der Angeklagte aus steuerlichen Gründen ein Interesse daran haben konnte, keine Quittung auszustellen, wie er auch diese Zahlung weder in den Handakten noch sonst in einer nachprüfbaren Weise vermerkt habe (S. 22). An anderer Stelle heißt es (S. 5), er habe die Zahlung in seinen Unterlagen nirgends vermerkt.

Die Revision behauptet, die Eintragung von Zahlungen in die Handakten sei nicht üblich und der Angeklagte habe die Zahlung damals sofort in seine Umsatzsteuervoranmeldung aufgenommen. Sie meint, durch eine Heranziehung der Steuerakten hätte das Gericht das feststellen können.

Die Rüge ist begründet, denn das Landgericht durfte eine so weitgehende Feststellung nur nach Durchsicht auch der steuerlichen Unterlagen treffen. Es ist nicht auszuschließen, daß das Urteil auf diesem Fehler beruht, weil das Landgericht seine Beweisführung auf zahlreiche einzelne Beweisanzeichen gestützt hat.

II. Die Sachrügen

1.) Untreue (§ 266 StGB)

Die Annahme eines Treubruchs enthält bei den bisherigen Feststellungen keinen Rechtsfehler. Nach § 7 des Gesetzes vom 15. Dezember 1952 sollte der Pfleger für die Entgegennahme und Verwaltung der Dienstbezüge bestellt werden. Das Vormundschaftsgericht hat den Angeklagten nur als Pfleger für die Annahme des Geldes, nicht auch für ihre Verwaltung bestellt. Dieser Bestellungsakt kann auch unter Verwertung des Gesetzes vom 15. Dezember 1952 nicht ausdehnend ausgelegt werden, denn es handelt sich um einen rechtsbegründenden Verwaltungsakt. Der Umfang des Wirkungskreises einer Pflegschaft richtet sich nach herrschender Ansicht nur nach der gerichtlichen Bestellung in der Verpflichtungsverhandlung (Palandt BGB vor § 1909, 1 a; § 1911, 3; RGRKomm. vor § 1909, 1).

War also durch behördlichen Auftrag dem Angeklagten nicht die Befugnis übertragen, nach Empfang der Dienstbezüge darüber zu verfügen, so war für den Angeklagten durch diesen behördlichen Auftrag ein Treueverhältnis entstanden. Er wurde dadurch berechtigt und verpflichtet, das Geld des Ehemannes █████ in Besitz zu nehmen. Schon dadurch erhielt er im Verhältnis zum Ehemann █████████ die Pflicht, dessen Vermögensinteressen durch Annahme des Geldes wahrzunehmen. Notwendigerweise folgte daraus aber auch die Pflicht für den Angeklagten, das Geld mindestens zu verwahren, obwohl er es nach der Bestellung nicht verwalten sollte. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte über die Gelder im Interesse des Abwesenden verfügen durfte, denn das Landgericht findet die Untreue nur darin, daß der Angeklagte sich Teile dieses Geldes unbefugt selbst zugeführt hat. Aus der Pflegschaftsbestellung mit dem Auftrag, das Geld für den Ehemann █████ anzunehmen und mindestens zu verwahren, ergibt sich jedenfalls, daß der Angeklagte das Geld nicht für sich selbst verwenden durfte. Ein solches Verhalten widersprach der durch die Pflegschaft entstandenen Treuestellung und der durch die Pflegschaft begründeten Pflicht, im beschränkten Umfange die Vermögensinteressen des █████ wahrzunehmen.

Die Rechtsprechung hat auch sonst in ähnlichen Fällen mindestens ein tatsächliches Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB angenommen, etwa bei Erlangung von Vermögenswerten auf Grund einer nichtigen Vollmacht oder einer erloschenen Vertretungsbefugnis (RGSt 45, 434), auch in einem ähnlichen Falle einer beschränkten Pflegschaftsbestellung (RG DR 1937, 1804).

Das Landgericht hat jedoch den Umfang der Untreuehandlungen zu weit gefaßt. Zweifelsfrei war die Entnahme weiterer 1.000,– DM anläßlich des Pelzkaufs eine Untreue. Dasselbe gilt für die Einbehaltung von 100,– DM Auslagenersatz, weil er keine Auslagen gehabt hatte. Dagegen ist die Annahme der Spende von 50,– DM keine Untreue, weil Frau █████ diesen Betrag aus Geldern entnahm, die der Angeklagte ihr bereits zu ihrer Verfügung überlassen und übereignet hatte; insoweit veranlaßte er zwar Frau █████ durch Täuschung zu Vermögensverfügungen, verfügte aber nicht mehr selbst.

Die Entnahme des mit Frau ██████████████████ besonders vereinbarten Honorars von 208,– DM war unkorrekt, schädigte aber das Vermögen des ███ nicht, weil Frau ██████████ insoweit rechtswirksam verpflichtet hatte und befugt war, diese Beträge aus den ihr vom Angeklagten dazu überlassenen Dienstbezügen ihres Mannes zu entnehmen. Eine Untreue liegt jedoch vor, weil der Angeklagte auch die 70,– DM nochmals abhob, die ihm Frau ██████████ vorher gezahlt hatte. Zweifelhaft ist jedoch die Abbuchung des weiteren Honorars von 1.000,– DM, wovon der Angeklagte sehr bald 500,– DM zurückzahlte. Es ist nicht richtig, daß der Angeklagte keinen Anspruch auf Vergütung hatte, denn das Vormundschaftsgericht kann nach §§ 1915, 1836 BGB dem Pfleger eine angemessene Vergütung bewilligen. Die Vormundschaftsgerichte machen auch in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig von dieser Befugnis Gebrauch. In Höhe der angemessenen Vergütung ist kein Schaden entstanden, auch fehlen Feststellungen, ob dem Angeklagten insoweit nicht das Bewußtsein fehlte, zum Nachteil des Pfleglings zu handeln. Das Landgericht wird deshalb zunächst das Vormundschaftsgericht zu veranlassen haben, die Höhe der Vergütung festzusetzen. Sicherlich ist ein Betrag von 1.000,– DM zu hoch, denn beispielsweise hätte ein Vergleichsverwalter nach den dafür gegebenen Richtlinien (DJ 1936, 311) etwa 300,– DM als Vergütung erhalten, ein Rechtsanwalt oder Notar nach seiner Gebührenordnung etwa 120,– DM. Diese Gebührensätze sind auf den vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar, sie zeigen aber, daß jedenfalls der Angeklagte mit 1.000,– DM ein übermäßiges Honorar entnommen hat; dabei ist zwar das mit Frau ██████ besonders vereinbarte Honorar von 208,– DM hinzuzurechnen, darf aber bei der Festsetzung einer angemessenen Vergütung vom Vormundschaftsgericht berücksichtigt werden.

Gegen den inneren Tatbestand bestehen sonst bei den bisherigen Feststellungen keine Bedenken, denn das Landgericht stellt fest, daß der Angeklagte die Höhe der Beträge als unangemessen empfunden hat und sich darüber klar war, daß er über die Gelder nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts verfügen durfte, weil er wiederholt erklärt hat, insoweit seien bei seinen Beziehungen zur Vormundschaftsrichterin keine Schwierigkeiten zu erwarten. Die Art seines Vorgehens bestätigt das.

Das weitere Vorbringen der Revision hierzu ist unbeachtlich. Zwar wäre es fehlerhaft, wenn das Landgericht den Umfang der Betätigung des Angeklagten nur aus dem Umfang seiner Akten feststellte, doch ist das erkennbar nicht der einzige Beweisgrund für die Annahme einer geringen Betätigung, denn das Urteil erörtert eingehend die gesamte Tätigkeit des Angeklagten. Die Bemerkung im Urteil, an der Quittungsleistung am 13. Oktober 1953 sei nur der Angeklagte interessiert gewesen, war eine mögliche Auslegung und enthält deshalb keinen Denkfehler; ein Denkfehler liegt nur vor, wenn das Gericht einen denkgesetzlich unmöglichen Sachverhalt feststellt.

2.) Die Unterschlagung (§ 246 StGB)

Die Verurteilung wegen Unterschlagung ist bei den bisherigen Feststellungen nur hinsichtlich der 1.000,– DM gerechtfertigt, die der Angeklagte von der ersten Nachzahlung am 7. Oktober 1953 einbehielt. Die Regierungshauptkasse zahlte das Geld an ihn als Pfleger. Ihr war erkennbar für den Ehemann ██ ████████ so, daß kraft dieses Vertretungsverhältnisses ████ das Eigentum an Geld erwarb. Der Angeklagte hatte es in Besitz und hat es sich rechtswidrig und vorsätzlich zugeeignet, soweit er darauf keinen Anspruch hatte. Nur in Höhe einer angemessenen Vergütung fehlte ihm möglicherweise das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit.

Alle anderen Geldbeträge standen im Eigentum des Angeklagten. Nach den Feststellungen hatte er sie durchweg auf sein Bankkonto einbezahlt. Gegenüber der Bank war er Kontoinhaber und Berechtigter, auch wenn das Konto als Anderkonto bezeichnet war. Bei einer Abhebung übertrug die Bank dem Angeklagten als Kontoinhaber das abgehobene Geld zu Eigentum, so daß insoweit zwar eine Untreue, aber keine Unterschlagung möglich war. Bei den 100,– DM für Auslagenersatz fehlen bisher Feststellungen, ob die Geldscheine infolge Abhebung vom Bankkonto in das Eigentum des Angeklagten gelangt waren oder ob er sie als Vertreter ███ in bar von der Regierungshauptkasse erhalten hatte; insoweit reichen die Feststellungen für eine Verurteilung wegen Unterschlagung nicht aus. Hinsichtlich des Betrages von 50,– DM (Spende) nimmt das Urteil keine Unterschlagung an, hat aber den Betrag von der Gesamtsumme nicht abgesetzt.

3.) Betrug (§ 263 StGB)

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte sich 150,– DM unter Vorspiegelungen verschafft. Der innere und äußere Tatbestand des Betruges ist fehlerfrei festgestellt. Gegen die Annahme einer Tateinheit zur etwaigen Untreue und Unterschlagung bestehen keine Bedenken.

4.) Urkundenfälschung (§ 267 StGB)

Die abredewidrige Ausfüllung der Blankoquittung hat die Strafkammer ohne Rechtsfehler als Urkundenfälschung gewertet.

Die dargelegten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils im vollen Umfange, weil das Landgericht fortgesetzte Handlungen und zwischen den einzelnen Zuwiderhandlungen Tateinheit angenommen hat. Gegen die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs bestehen keine Bedenken.

Der Senat hat von der Befugnis des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht.