BGH: Gewerbsmäßige Hehlerei und Rechtsänderung – Strafausspruch teilweise aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. ████████ ████████████ D, geboren am ███ ████████████████ Rudolf, 1946 in █ geboren,

2. den ███████████████████████ ███████ aus █, geboren am ███,

3. den ████████ ████████ aus Italien, 194[REDACTED] geboren am ███,

4. Unternehmer Egon Gottfried H, geboren am ██ 1950 in █,

wegen Hehlerei u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 10. November 1976 in der Sitzung vom 10. November 1976, woran teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Miller, Baumgarten, Dr. Meyer,

als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt [REDACTED] in der Verhandlung, Richter am Landgericht [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 20. Februar 1974, soweit es ihn und den Mitangeklagten █████ betrifft, im Strafaussprach mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten █████ wird verworfen, jedoch wird im Verzeichnis der angewendeten Strafvorschriften die Zahl „243 Ziffer 2“ durch die Zahl „243 Nr. 1“ ersetzt.

Die Revisionen der Angeklagten █████████ (B), H) und C) gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen; jedoch wird im Verzeichnis der angewendeten Strafvorschriften bei den Angeklagten ███ und B) die Zahl „243 Ziffer 2“ durch die Zahl „243 Nr. 1“ ersetzt.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat verurteilt: Den Angeklagten █████ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in fünf Fällen, Diebstahls und Beihilfe zum Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten; den Angeklagten ████ ██ wegen Anstiftung zum Diebstahl zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten; den Angeklagten B) wegen versuchter und vollendeter Hehlerei, Diebstahls und Unterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt ist; den Angeklagten ██████ wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt ist; schließlich den Angeklagten ███████ wegen Betrugs in Tateinheit mit Vortäuschen einer Straftat zu einer Geldstrafe von 4.000,– DM, ersatzweise für je 25,– DM ein Tag Freiheitsstrafe.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts. Die Beschwerdeführer ██, ███ und C) beanstanden außerdem das Verfahren. Zu einem Teilerfolg führt nur das Rechtsmittel des Angeklagten █████; die Revisionen der anderen Beschwerdeführer sind unbegründet.

I. Die Revision des Angeklagten D)

1. Mit Recht erblickt das Landgericht in der Übernahme der jedenfalls teilweise auf Bestellung des Angeklagten entwendeten Kraftwagen gewerbsmäßige Hehlerei. § 260 StGB erfordert nicht, wie die Revision meint, dass der Täter den Erlös aus seinen Straftaten zu seiner Haupteinnahmequelle zu machen beabsichtigt. Die aus der Verwertung der gestohlenen Wagen erzielten Erlöse hatten nach den Urteilsfeststellungen auch keinen nur unbedeutenden Umfang. Von den Feststellungen entfernt sich der Beschwerdeführer auch in unzulässiger Weise mit seinem weiteren Vorbringen, es habe ihm an der Absicht gefehlt, sich eine Verdienstmöglichkeit von einiger Dauer zu verschaffen (vgl. UA S. 8/9).

2. Auch sonst ergibt die Prüfung des Urteils auf die Sachrüge im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.

Jedoch ist das Verzeichnis der angewendeten Strafvorschriften zu berichtigen: Die Entwendung des PKW mittels Aufbrechens im Falle II 7 der Urteilsgründe erfüllt den Tatbestand des § 243 Nr. 1 StGB.

3. Anders als der Schuldspruch kann der Ausspruch über die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe im Hinblick auf die am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Rechtsänderungen, die der Senat nach § 354a StPO zu beachten hat, nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat für vier Fälle der gewerbsmäßigen Hehlerei jeweils die seinerzeit vom Gesetz angedrohte Mindestfreiheitsstrafe verhängt; in einem weiteren Fall hat es diese Mindeststrafe nur geringfügig überschritten. Die Zubilligung mildernder Umstände nach § 260 Abs. 2 StGB aF hat es dem Angeklagten versagt. In der nunmehr geltenden Fassung des Gesetzes ist die Mindeststrafdrohung herabgesetzt. Es kann nicht völlig ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer bei einem niedrigeren Regelstrafrahmen andere Strafen festgesetzt hätte, und dass die Höhe der für die Hehlereitaten ausgeworfenen Einzelstrafen auch auf die anderen Einzelstrafen von Einfluss gewesen ist. Dies nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs insgesamt.

4. Gemäß § 357 StPO ist die Aufhebung des Strafausspruchs auf den Angeklagten L) zu erstrecken.

II. Die Revision des Angeklagten Z)

1. Das im Schriftsatz vom 3. April 1975 enthaltene Vorbringen lässt nicht erkennen, dass ein bestimmter Verfahrensfehler gerügt werden soll. Daher und wegen Ablaufs der Begründungsfrist ist die Revision insoweit unzulässig (vgl. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Die vom Beschwerdeführer erhobene allgemeine Sachrüge führt zur Nachprüfung des angefochtenen Urteils in seinem ganzen Umfang. Rechtsfehler haben sich nicht ergeben. Lediglich die Bezeichnung der angewendeten Strafvorschriften ist zu berichtigen (vgl. oben zu I 1.).

III. Die Revision des Angeklagten B)

1. Der Angeklagte █████ hatte in den Fällen II 5 und II 6 der Urteilsgründe Kraftwagen stehlen lassen und übernommen. Der Angeklagte B) begleitete ihn als Beifahrer bei der Überführung der Wagen zu den Erwerbern; gelegentlich setzte er sich auch selbst ans Steuer. Weiter sollte er Dabler bei den Verkaufsverhandlungen unterstützen. Dafür waren ihm kostenlose Barbesuche versprochen worden, die er sich sonst nicht leisten konnte (UA S. 11 f., 29).

Die Verurteilung des Angeklagten ██████ in diesen Fällen wegen (versuchter und vollendeter) Hehlerei begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Als Vortat genügt jede gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat. Die ab 1. Januar 1975 geltende, vom Senat zu beachtende Neufassung des § 259 StGB hat insoweit den Rechtszustand nicht geändert. Daher kann auch der Hehler Vortäter einer weiteren Hehlerei sein (BGH LM Nr. 2 zu § 259; BGH GA 1957, 176, 177; BGH, Urteil vom 16. Oktober 1962 – 5 StR 437/62). So lag es hier: Nach den Feststellungen hat der Angeklagte ██████ zwar nicht mit den Dieben der Personenwagen zusammengewirkt. Er hat jedoch seine Hilfe dem Mitangeklagten ████ zuteilwerden lassen, der seinerseits die Wagen hehlerisch an sich gebracht hatte und damit Vortäter war. Der Angeklagte ██████ hat zum Absatz der Wagen mitgewirkt oder nach der Neufassung Absatzhilfe geleistet. Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen diese Beurteilung der Strafkammer. Darauf, ob die Hilfe erforderlich war, kommt es nicht an. Auch soweit das Landgericht in der psychischen Unterstützung des Mitangeklagten eine tätige Förderung des Absatzes erblickt hat, können hier rechtliche Bedenken nicht bestehen. Ohne Belang ist in diesem Zusammenhang, dass der Mitangeklagte █████ als Vortäter auch selbst aktiv beim Absatz der Kraftwagen tätig geworden ist.

Auch zur inneren Tatseite tragen die Feststellungen den Schuldspruch sowohl nach altem wie nach neuem Recht. Zwar genügt jetzt nicht mehr wie bisher das Erstreben eines irgendwie gearteten Vorteils (vgl. BGHSt 15, 53, 55); vielmehr ist Bereicherungsabsicht erforderlich. Sie liegt hier indessen vor, da die Aufwendungen für die vom Angeklagten gewünschten Barbesuche Bereicherung in diesem Sinne sind. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Vermögensvorteil aus der gehehlten Sache ziehen will.

2. Ohne Erfolg wendet die Revision im Falle II 11 der Urteilsgründe ein, das Landgericht habe dem Sachverhalt zu Unrecht die Merkmale der Unterschlagung entnommen. Ihre Auffassung, der Angeklagte B) habe an dem gestohlenen Fahrzeug keinen Gewahrsam erlangt, weil es sich vor der Entdeckung auf dem Gelände seines Arbeitgebers, des Mitangeklagten ███████, befunden habe, ist unzutreffend. Jedenfalls im Augenblick der gemeinsamen Entdeckung räumte nach den Feststellungen ███████ dem Angeklagten Mitgewahrsam ein, weil er das Fahrzeug gemeinschaftlich mit ihm verkaufen wollte. In der anschließend durchgeführten Umrüstung des Wagens für diese Verkaufszwecke zeigte sich der Zueignungswille des Angeklagten.

3. Auch sonst ergibt die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Jedoch ist im Falle II 7 der Urteilsgründe die Angabe der angewendeten Strafvorschriften zu berichtigen (vgl. oben I 1.).

IV. Die Revision des Angeklagten H)

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2. Auf die allgemeine Sachrüge hat der Senat das angefochtene Urteil geprüft. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten sind dabei nicht zutage getreten.

V. Die Revision des Angeklagten C)

1. Verfahrensrügen:

a) Die Rüge, der Zeuge █████████ sei zu Unrecht vereidigt worden, greift nicht durch. Aus dem die Vereidigung anordnenden Gerichtsbeschluss ergibt sich ebenso wie aus den Urteilsgründen, dass das Landgericht einen Verdacht, der die Nichtvereidigung nach § 60 Nr. 2 StPO hätte rechtfertigen können, nicht hatte. Dass sich die Strafkammer ihre Überzeugung in rechtsfehlerhafter Weise gebildet hat, ist nicht ersichtlich. Die bloße Anwesenheit des Zeugen bei der Begehung der dem Angeklagten vorgeworfenen Straftat begründet für sich allein ebensowenig den Verdacht der Beteiligung oder Begünstigung wie eine Unterhaltung des Zeugen mit dem Mitangeklagten C) kurz vor der Hauptverhandlung.

b) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet das Verfahren des Landgerichts bei der Würdigung der als wahr unterstellten Tatsache, dass der sichergestellte Zündschlüssel nicht zum Wagen des Angeklagten ██████ gehörte. Ausweislich der Urteilsgründe ist die Strafkammer ausdrücklich von der Richtigkeit dieser Behauptung ausgegangen. Die Kammer war nicht gehalten, aus ihr die Schlussfolgerungen zu ziehen, die dem Angeklagten erwünscht waren.

c) Ebenfalls rechtsbedenkenfrei konnte die Strafkammer aus der als wahr unterstellten Behauptung, dass der Bruder des Angeklagten früher einmal einen Zündschlüssel des Wagens beschädigt hatte, andere als die vom Angeklagten erstrebten Schlüsse ziehen.

2. Sachrüge:

Gegen den Schuldspruch wegen Betrugs bestehen ebensowenig rechtliche Bedenken wie gegen die Verurteilung wegen tateinheitlich damit begangenen Vortäuschens einer Straftat. Zwar enthielt § 145d StGB aF eine allgemeine Subsidiaritätsklausel. Eine solche Klausel, die die Bestrafung davon abhängig macht, dass nicht in anderen Gesetzen eine schwerere Strafe angedroht ist, findet sich in mehreren Strafgesetzen. Sie zwingt nicht stets zur Nichtanwendung der betreffenden Bestimmung beim Zusammentreffen mit einer härteren. Vielmehr ist jeweils nach Zweck und Schutzbereich der Vorschriften zu prüfen, ob nicht nach dem erkennbaren Willen des Gesetzes auch auf die nur hilfsweise geltende Bestimmung zurückzugreifen ist (vgl. BGHSt 6, 297, 298). Im Verhältnis zwischen Betrug und Vortäuschen einer Straftat nach § 145d StGB aF war dies der Fall. Mit der Neufassung der Vorschrift hat dies für die Zukunft auch der Gesetzgeber klargestellt.

Im Strafausspruch bleibt die mit der Neufassung des § 145d StGB verbundene Herabsetzung der Strafdrohung hier ohne Auswirkungen. Es kann ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer die dem § 263 StGB entnommene Strafe unter der Geltung des neuen Rechts niedriger bemessen hätte. Auch die Bemessung der Geldstrafe nach altem Recht gefährdet den Strafausspruch nicht, da eine wesentlich andere Entscheidung über die Höhe der Geldstrafe nach neuem Recht nicht zu erwarten wäre (Art. 312 Abs. 4 EGStGB).

Auch im Übrigen weisen die Strafzumessungserwägungen keinen Rechtsfehler auf.

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher ist erkrankt und deshalb am Unterschreiben verhindert.