Revision verworfen; Streichung von 'schweren' und 'im Rückfall', Gefängnis in Freiheitsstrafe

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 131/70 5. Mai 1970 in der Strafsache gegen den Zimmermann Peter ██, geboren am █ 1924, zur Zeit in anderer Sache in Haft, wegen versuchten schweren Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Mai 1970, an der teilgenommen haben:

Willms, Bundesrichter Dr., als Vorsitzender,

Kirchhof, Bundesrichter,

Miller, Bundesrichter Dr.,

Baumgarten, Bundesrichter,

Dr. Meyer, Bundesrichter,

als beisitzende Richter,

███, Bundesanwalt, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████████,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Trier vom 15. Januar 1970 wird verworfen. Jedoch werden im Urteilsspruch die Worte „schweren“ und „im Rückfall“ gestrichen. Der Angeklagte und der █████████████████████ sind statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).

Die Sachrüge dringt nicht durch. Auch die Einzelausführungen des Beschwerdeführers, welche sich gegen den Strafausspruch richten, sind unbegründet. Zum Teil wenden sie sich unzulässiger Weise gegen die Feststellungen der Strafkammer.

Nach den Urteilsfeststellungen liegen sowohl die Voraussetzungen des versuchten schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB aF wie auch die einer Bestrafung wegen versuchten Diebstahls nach § 243 Nr. 1 StGB i.d.F. des Ersten Strafrechtsreformgesetzes vom 25. Juni 1969 (BGBl. I S. 645) vor. Freiwilliger Rücktritt vom Versuch scheidet aus. Für Besonderheiten, die entgegen der Regel für eine Nichtanwendung des sich aus § 243 StGB nF ergebenden Strafrahmens sprechen könnten, besteht kein Anlass. Im Übrigen wird hier die angedrohte Mindeststrafe nicht durch § 243 StGB nF, sondern durch § 17 StGB nF in Verbindung mit § 43 StGB bestimmt.

Für eine Verurteilung wegen Rückfalls müssen nunmehr sowohl die Rückfallvoraussetzungen des § 244 StGB aF wie auch die des § 17 StGB nF gegeben sein (Art. 87 1. StrRG). Die Voraussetzungen des § 244 StGB aF liegen einwandfrei vor. Da dem Urteil jedoch nicht zu entnehmen ist, wann die am 4. Januar 1957 abgeurteilte Tat begangen wurde, und daher nicht feststeht, ob von der Begehung dieser Tat bis zum 4. Juni 1963, als der Angeklagte den nächsten vom Landgericht zur Rückfallbegründung herangezogenen Diebstahl verübte, nicht mehr als fünf Jahre verstrichen sind, reichen die Feststellungen zu dieser Tat für die Anwendbarkeit des § 17 StGB nF nicht aus.

Das gefährdet aber den Bestand des Urteils nicht. Die Strafkammer hat nämlich zusätzlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer am 18. März 1969 erneut wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt worden ist – 2 KLs 14/68 des Landgerichts Trier – und diese Strafe zur Zeit der Urteilsfällung verbüßte. Dass dieser versuchte Diebstahl erst nach der Tat am 4. Juni 1963, ja sogar erst nach voller Verbüßung der für diese verhängten Gefängnisstrafe von einem Jahr begangen worden ist, ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe. Erst nach der Verurteilung vom 18. März 1969 hat der Angeklagte den neuen versuchten Diebstahl, welcher der jetzt angefochtenen Verurteilung zugrunde liegt, begangen.

Weil der Angeklagte sich die früheren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen, wie die Strafkammer in den Strafzumessungsgründen dargelegt hat, sind auch sonst alle Merkmale des Rückfalls nach § 17 StGB gegeben. Die Anwendung dieser Bestimmung ist jedoch ebenso wie die Anwendung des § 243 StGB nF nicht in den Urteilsspruch aufzunehmen (vgl. die zur Veröffentlichung bestimmten Urteile des Bundesgerichtshofs vom 3. April 1970 – 2 StR 47/70 – und vom 21. April 1970 – 1 StR 45/70 –).

Deshalb hat der Senat die entsprechenden Worte gestrichen. Die Gefängnisstrafe ist nunmehr durch Freiheitsstrafe ersetzt (Art. 95 Abs. 3 Satz 1 1. StrRG). Das ist auch für die Strafen des mitverurteilten ████████ auszusprechen (Art. 95 Abs. 3 Satz 3 1. StrRG). Allerdings sind ████████ und der Beschwerdeführer nur an einer Tat zusammen beteiligt gewesen. Nach § 357 StPO könnte daher eine Ersetzung sich nur auf die Strafe wegen dieser Tat beziehen (vgl. BGHSt 12, 335, 341). Der Senat legt jedoch die Vorschrift des Art. 95 Abs. 3 Satz 3 des Ersten Strafrechtsreformgesetzes dahin aus, dass, wenn diese Bestimmung überhaupt Anwendung findet, sie in Erweiterung des § 357 StPO für alle gegen den Mitangeklagten ausgesprochenen Freiheitsstrafen gilt.