Versuchte Abtreibung: Aufhebung wegen fehlender Feststellungen zu Versuchshandlungen

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen Frau Nikolaus ████ (ged. KD), geb. ████████ 1911 in ███, ████ ███ ███, wegen Abtreibung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. Mai 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Kirchner, Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom ███ ████████ 1950 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben,

1. soweit die Angeklagte wegen versuchter Abtreibung in den Fällen ███ und SC___.) verurteilt worden ist, ausgesprochen, 2. im Gesamtstrafausspruch, soweit der Angeklagten Kosten auferlegt worden sind.

Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens einschließlich derjenigen des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

A.

Die Strafkammer hat verurteilt: die Angeklagte MC_____) wegen einer vollendeten und zweier versuchter Abtreibungen nach § 218 Abs. 3 StGB zu einer Gesamtgefängnisstrafe von 1 Jahr 2 Monaten, die frühere Angeklagte MiC_____) wegen vollendeter Abtreibung nach § 218 Abs. 1 StGB zu 2 Monaten Gefängnis, die früheren Mitangeklagten SC____.) und ███████ wegen Beihilfe zum Vergehen nach § 218 Abs. 1, 3 StGB, und zwar die ███████ zu 1 Monat, die ███████ zu 6 Wochen Gefängnis.

Das Urteil gegen die █████, die SO____) und die G____) ist rechtskräftig.

Die Angeklagte ███ hat Revision eingelegt.

Die vollendete Abtreibung hat sie an der ███████ vorgenommen, die versuchten Abtreibungen 1946 und 1948 an der RKO____) und der SC____). Das Rechtsmittel, mit dem Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde erhoben werden, ist teilweise begründet.

I. Zu den Verfahrensrügen

1. Die Revision bemängelt das Protokoll über die Hauptverhandlung als unvollständig und ungenau. Diese Rüge kann – schon deshalb nicht zur Aufhebung des Urteils führen, weil das Urteil nicht auf dem Protokoll beruht. Dass bloße Protokollrügen die Revision nicht begründen, ist anerkannten Rechts, vgl. RGSt 64, 215.

2. Die Revision rügt ferner, dass Dr. med. HC____), der als Zeuge und als Sachverständiger vernommen worden ist, nicht auf sein Recht hingewiesen worden sei, die Aussage nach § 55 und § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO zu verweigern.

Es kann dahingestellt bleiben, ob ihm ein Verweigerungsrecht nach § 55 zugestanden hat. Wäre es nämlich der Fall, so würde die Angeklagte ihre Revision darauf nicht stützen können. Denn, wie der 1. Strafsenat in dem Urteil BGHSt 1, 39 ff. dargelegt hat, beschwert im Falle des § 55 die Unterlassung der Belehrung die Angeklagte nicht. Der erkennende Senat schließt sich dem an. Im Falle des § 53 schreibt die StPO keine Belehrung vor; die Unterlassung ist daher kein Verfahrensverstoß (RGSt 54, 39).

Die etwaige ärztliche Berechtigung, die Aussage zu verweigern, verpflichtet nicht zu einer solchen Weigerung (RGSt 71, 21). Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, welche Wirkung es hatte, dass die Beschwerdeführerin den Dr. HC____), nachdem er ausgesagt hatte, von der Pflicht zur Verschwiegenheit befreite.

3. Die Rüge aus § 244 Abs. 2 StPO beruht 2–7. auf neuem, als unzulässigem Vorbringen; sie ist daher insoweit nicht zu beachten.

Aber auch im Übrigen ist der von der Strafkammer festgestellte Sachverhalt nicht so, dass sie verpflichtet gewesen wäre, von Amts wegen weitere Ermittlungen anzustellen. Wie das Urteil ausdrücklich sagt, ist die Einlassung der Beschwerdeführerin, dass die Abtreibung auf eigene Handlungen der ███ zurückzuführen sei, nicht nur unglaubwürdig, sondern auch erfunden. Die Beweisannahme der Strafkammer geht dahin, dass nur die Einspritzung einer lysolhaltigen Seifenlauge in die Gebärmutter (ein gerichtsbekanntes Abtreibungsmittel) den Abgang der Frucht verursacht hat.

Zur Begründung der Rüge aus § 244 Abs. 2 StPO führt die Revision, ohne Näheres anzugeben, noch aus, diese Beweiswürdigung enthalte Verstöße gegen die Denkgesetze und gegen anerkannte Erfahrungssätze. Diese Behauptung entbehrt nach den Urteilsfeststellungen jeder Grundlage. Durch sie wird übrigens kein Verfahrensverstoß, sondern ein sachlich-rechtlicher Mangel geltend gemacht. Indessen kann sie schon in diesem Zusammenhang als unrichtig zurückgewiesen werden.

II. Zur Sachbeschwerde

1. Unrichtig ist der sachlich-rechtliche Ausgangspunkt der Revision, dass die allgemeine Anweisung für Richter Nr. 1 noch gelte. Vor dem 17. November 1950 (dem Tag der Verkündung des ersten Urteils) ist sie außer Kraft getreten und ist auf frühere Taten nicht mehr anzuwenden, vgl. Entscheidung des erkennenden Senats vom 16. Februar 1951 (BGHSt 1, 459 ff.).

Auch gegen die Anwendung des § 218 StGB in der Fassung vom 18. März 1943 bestehen keine Bedenken. Von dieser Vorschrift ist nur der Abs. 3 Satz 2 unanwendbar.

2. Die übrigen Bestimmungen sind auch heute noch in Kraft; sie enthalten kein nationalsozialistisches Rechtsdenken, vgl. Entscheidung des erkennenden Senats vom 9. Februar 1951 2 StR 7/51, ferner das Urteil BGHSt 1, 41. Es kann also keine Rede davon sein, dass versuchte Abtreibung straflos sei.

Dagegen ist die Verurteilung der Beschwerdeführerin in den Fällen RKO____) und SC____) aus anderen Gründen rechtlich fehlerhaft.

Das angefochtene Urteil stellt, ohne den Sachverhalt irgendwie näher zu schildern, zu diesen beiden Fällen nur fest (UA 5): „Die Angeklagte gibt an, an der ████, die sich beide für schwanger hielten, 1946 bzw. 1948 je eine Abtreibung versucht zu haben.“ Weiter hat die Beschwerdeführerin zugegeben, von beiden Gegenleistungen erhalten zu haben.

Auf S. 7 führt das Urteil dann fort: „Die Angeklagte YC____) ist demnach überführt einer um 1946 begangenen versuchten Fremdabtreibung an ihrer Freundin RKO____) und einer 1948 begangenen weiteren versuchten Fremdabtreibung an der SC____).“

Auf S. 8 legt das Urteil weiter dar, dass die Beschwerdeführerin dadurch Versuche am untauglichen Objekt begangen habe.

Nirgends wird festgestellt oder auch nur angedeutet, durch welche Handlungen die Beschwerdeführerin die beiden Versuche begangen habe. Ebensowenig lässt sich aus dem Urteilszusammenhang hierzu etwas entnehmen; man kann nur vermuten, dass die Beschwerdeführerin in diesen Versuchsfällen ebenso oder ähnlich verfahren ist wie in dem Fall MiC____).

Dem Urteil fehlen mithin die für erwiesen erachteten Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung (des Versuchs) gefunden werden sind (§ 267 Abs. 1 StPO). Dieser Mangel ist zugleich ein sachlich-rechtlicher, denn der Tatbestand, den die Strafkammer bringt, macht es dem Revisionsgericht unmöglich, zu prüfen, ob das Urteil den Rechtsbegriff des Versuchs richtig angewendet hat. Es unterlag deshalb in den Fällen RKO____) und SC____) der Aufhebung.

Sollte die neue Verhandlung ergeben, dass die Beschwerdeführerin an diesen Frauen vorsätzlich Abtreibungshandlungen vorgenommen hat, so wäre ihre Verurteilung wegen Versuchs nicht zu beanstanden.

Nach der herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung und im Schrifttum wird auch heute noch daran festgehalten, dass der Versuch am sogenannten untauglichen Objekt strafbar ist; vgl. die Zusammenstellung bei Schönke, 5. Aufl. § 43 Anm. I. Namentlich hat sich das Reichsgericht seit seinem Bestehen bis zuletzt zur sogenannten subjektiven Lehre bekannt: RGSt 1, 439; 68, 53; 76, 384; 77, 2. Der Bundesgerichtshof hat sich dieser Rechtsansicht mehrfach angeschlossen. Es liegt kein Grund vor, sie aufzugeben oder einzuschränken.

3. Die Strafzumessung kann mit der Revision nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn sie auf rechtsirrigen Erwägungen beruht. Das ist hier nicht der Fall. Die Strafkammer berücksichtigt zuungunsten der Beschwerdeführerin, „dass sie, obschon völlig ungeschult, Eingriffe der hier geschilderten Art vorgenommen und dadurch das Leben der betreffenden Frauen immerhin gefährdet hat, mag auch im einzelnen Fall es nicht zu Komplikationen gekommen sein“ (UA S. 7). Dieser Strafzumessungsgrund ist zulässig; er verwendet auch nicht etwa, wie die Revision zu meinen scheint und was rechtlich fehlerhaft wäre, ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal.

Es handelt sich auch entgegen der Meinung der Revision nicht um eine bloße „theoretisch mögliche Gefahrdung“ des Lebens der Frauen, sondern um eine Gefahrdung, die wegen der mangelnden Schulung der Beschwerdeführerin wirklich gegeben war.

Die Revision beruft sich schließlich noch auf den bundes- und landesrechtlichen Grundsatz der Gleichheit aller vor dem Gesetz; sie behauptet, im Lande Rheinland-Pfalz würden Abtreibungen mit „unverständlich hohen Strafen“ geahndet, während z. B. im Lande Hessen „Abtreibungsfälle der vorliegenden leichteren Art auf Anweisung der Justizbehörde überhaupt nicht zur Anklage kommen oder höchstens durch Strafbefehl mit einer Geldstrafe belegt werden“. Diese Ungleichheit missachte jenen verfassungsrechtlichen Schutz.

Die Behauptung ist tatsächlicher Art und daher unzulässig; die behauptete Tatsache ist auch nicht etwa gerichtsbekannt. Aber auch wenn sie zuträfe, ließen sich daraus keine Schlüsse zugunsten der Angeklagten ziehen. Jenes Grundrecht bedeutet für den Bereich der Rechtspflege nur, dass die rechtsanwendenden Organe gehalten sind, das bestehende Recht ohne Ansehen der Person anzuwenden (vgl. Bonner Kommentar zum GrundG § 3 Anm. III).

Dies ist der Beschwerdeführerin gegenüber geschehen, indem gegen sie als eine überführte Beschuldigte der § 218 StGB angewendet worden ist. Die von der Revision behauptete reine Grundlage für eine Beanstandung des Strafmaßes ist auch nicht gegeben. Der Gleichheitsgrundsatz gibt nur Anspruch auf die Anwendung des Strafrahmens, den das Gesetz vorschreibt, und innerhalb dessen sich die Strafe zu bewegen hat. Hieran hat sich die Strafkammer gehalten.

Sollte in einem Lande so verfahren werden wie die Revision behauptet, so würde die Anwendung des § 218 (einschließlich des Strafrahmens) gegen die Angeklagte dadurch nicht gehindert werden. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, wie die angeblichen Hoheitsmaßnahmen (in dem anderen Lande) im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 oder 3 GrundG zu beurteilen sind.

Im Übrigen bezieht sich nach der Darstellung der Revision die angebliche Anweisung nur auf Abtreibungen leichterer Art. Die Tat der Beschwerdeführerin war aber keine solche.

Die (2. aufgehobenen) Einzelstrafen und die (ebenfalls aufgehobene) Gesamtstrafe sind weder übermäßig hoch noch grausam. Auch aus der Höhe der Einzelstrafen für die versuchten Abtreibungen im Vergleich zu der Einzelstrafe für die vollendete Abtreibung lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten.

Rechtsirrig ist nur die Ansicht der Strafkammer, die AAR hindere sie an der Verhängung der „in erster Linie verwirkten Zuchthausstrafe“ (UA S. 8), doch beschwert dies die Angeklagte nicht.

Kein Rechtsirrtum liegt darin, dass die Strafkammer der Beschwerdeführerin wegen ihres „hartnäckigen Leugnens“ nur einen Monat der Untersuchungshaft angerechnet hat. Die tatsächlichen Ausführungen der Revision zu diesem Punkt finden in dem angefochtenen Urteil keine Stütze.

III. Straffreiheitsgesetze

Mit Recht hat der erste Richter das Bundesstraffreiheitsgesetz vom 31. Dezember 1949 und das Straffreiheitsgesetz des Landes Rheinland-Pfalz vom 18. Juni 1948 nicht zugunsten der Beschwerdeführerin angewendet.

Die Urteilsgründe bieten keinen Anhalt dafür, dass die Strafkammer die Einzelstrafen deshalb in der von ihr festgesetzten Höhe bemessen habe, um die Anwendung der Straffreiheitsgesetze zu verhindern. Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, dass sie für die Fälle RKO____) und SC____) eine Gesamtstrafe von mehr als sechs Monaten für angemessen halten würde.

Was die Revision zur Nichtanwendung der Straffreiheitsgesetze vorbringt, ist nur Vermutung.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Rechtsmittels ist zweckmäßigerweise dem Landgericht überlassen worden.