Zweifel am V‑mann‑Status: Verurteilung aufgehoben und zurückverwiesen

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. Modarage Douglas Sri Rohan de Silva aus FC, geboren ██████████ 1955 in RCT (Sri Lanka), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. Nandana Sri Namal K[REDACTED] aus KO, geboren am ████ 1958 in CC (Sri Lanka), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Mai 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mös1,

die Richter am Bundesgerichtshof Müller, Dr. Meyer, B[REDACTED], Maier, Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt [REDACTED] bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

█████████████ ████ aus FC als Verteidiger des Angeklagten de Silva,

██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31. August 1983 wird mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) soweit es den Angeklagten de Silva betrifft,

auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten in vollem Umfang,

soweit es den Angeklagten ██ betrifft, auf dessen Revision im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ██ wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat beide Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen – ██ von vier Jahren, de Silva von drei Jahren – verurteilt und sichergestellte Gegenstände eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Staatsanwaltschaft, soweit es den Angeklagten de Silva betrifft, und die Angeklagten mit ihren auf die Sachbeschwerde gestützten Revisionen. Das Rechtsmittel des Angeklagten ██ führt nur zur Aufhebung des gegen ihn gerichteten Strafausspruchs. Die Verurteilung des Angeklagten de Silva ist auf seine Revision und auf die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft in vollem Umfang aufzuheben.

A.

Das Landgericht hat festgestellt:

Ein Informant der Polizei namens █ schlug – zunächst ohne diese Eigenschaft mitzuteilen – dem bis dahin nicht mit Rauschgift in Berührung gekommenen Angeklagten de Silva vor, seine Geldschwierigkeiten durch gewinnbringende Vermittlung von Rauschgiftgeschäften zu beheben. Der Angeklagte de Silva ging auf den Vorschlag ein und regte den Mitangeklagten ███ an, Lieferanten für größere Rauschgiftmengen ausfindig zu machen. Nachdem ███ ebenfalls in Gewinnerwartung zugesagt hatte, stellte de Silva ihn dem Informanten vor; dieser teilte den Angeklagten mit, dass er und sein „Boss“ – er meinte damit seinen V-Mann-Führer DC – Haschisch und Heroin, jedoch nur in größeren Mengen, kaufen wollten.

Als de Silva an DC eine Haschischprobe übergeben sollte, aber die Gefahr scheute, erklärte ihm der Informant,

„es bestehe kein Grund, ängstlich zu sein, denn es könne nichts passieren, sein Boss sei Rauschgift-Agent und er arbeite für ihn. Im Falle einer Verhaftung, falls es überhaupt dazu kommen werde, sollte er sich ruhig verhalten, sein Boss werde ihn schon nach kurzer Zeit wieder aus dem Gefängnis herausholen. Dies habe ihm █ zugesagt. Der Angeklagte de Silva glaubte den Angaben des Zeugen █ ohne darüber mit dem Zeugen DC gesprochen zu haben, ging er davon aus, der Zeuge DC habe eine entsprechende Befugnis, solche Zusagen zu machen“ (UA Bl. 5, 6).

Der Angeklagte ██ erfuhr davon nichts.

In der Folgezeit machte der Informant die Angeklagten mit DC bekannt. Alle vier Personen trafen sich mehrfach. „Aufgrund der Versprechungen des Zeugen █ erklärte sich der Angeklagte de Silva bereit, wie gefordert, eine Haschischprobe an den ██████ DC zu übergeben. Die Übergabe dieser Probe, 0,9 Gramm Cannabisharz, erfolgte am 22. Oktober 1982“ (UA Bl. 6). Bei einem Treffen aller Beteiligten am 21. Oktober 1982 vereinbarte der Angeklagte ██ mit DC für den folgenden Tag die Lieferung von 50 kg Haschisch zum Preis von 8.000 bis 9.000 DM pro Kilogramm. Die Abwicklung des Geschäfts, um die sich auch der Angeklagte de Silva bemühte, unterblieb jedoch.

Anfang Oktober 1982 übermittelte de Silva dem Informanten auf dessen Anfrage die Erklärung, 300 g Heroin beschaffen zu können; er brachte DC am 11. Oktober 1982 eine Probe von 0,1 g Heroin, vereinbarte mit ihm die Abwicklung des Heroingeschäfts und verständigte ██. Dieser beschaffte 121,6 g Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 79,6 %. Beide Angeklagte übergaben nach entsprechender gemeinsamer Vorbereitung das Heroin an DC; dabei wurden sie festgenommen.

B.

I. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten de Silva

Die Urteilsausführungen zum Vorsatz des Angeklagten de Silva, der Tatbeiträge, die er im Anschluss an die Mitteilung des Informanten über dessen und █ Mitarbeit bei der Rauschgiftbekämpfung geleistet hat, sind rechtsfehlerhaft.

Sie besagen einerseits, de Silva habe diese Angaben des Informanten „geglaubt“, auf deren Richtigkeit „vertraut“ sowie „aufgrund der Versprechungen des Zeugen █“ eine Haschischprobe für DC beschafft; nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe gilt dies auch für die Bemühungen des Angeklagten zur Beschaffung von 30 kg Haschisch und für seine Mitwirkung bei der Veräußerung von 121,6 g Heroin (UA Bl. 5, 6, 19; vgl. auch UA Bl. 10, 13, 14 über die Einlassung des Angeklagten und deren Bestätigung durch die Beweisaufnahme).

Diese Ausführungen bedeuten, dass für den Angeklagten die Vorstellung nahe lag, das für DC beschaffte Rauschgift werde einer für die Rauschgiftbekämpfung zuständigen Behörde zugeführt und damit aus dem Verkehr gezogen.

Andererseits hat die Strafkammer aus der Tatsache, dass der Angeklagte nur auf das Wort des Informanten vertraute, sich aber gegenüber █ konspirativ verhielt und diesen nicht „nach dem weiteren Weg, den das Rauschgift nehmen werde, und über seine Tätigkeit und Kompetenzen“ befragte, den Schluss gezogen, der Angeklagte sei sich nicht sicher gewesen, „ob er einem Rauschgiftfahnder oder einem Rauschgiftverkäufer gegenüberstand“; er habe billigend in Kauf genommen, dass das Rauschgift in den Verkehr gelangen würde (UA Bl. 13, 14, 19, 20).

Mit diesen beiden Feststellungen widerspricht sich die Strafkammer. Außerdem sind die rechtlichen Erwägungen teilweise unklar:

Wenn der Angeklagte glaubte, DC sei in der Rauschgiftbekämpfung tätig, das ihm übergebene Rauschgift gelange somit an eine zuständige Behörde und werde aus dem Verkehr gezogen, war seine Vorstellung zutreffend und sein Verhalten nicht strafbar (BGH, Urteil vom 3. Juni 1981 – 2 StR 235/81 – Strafverteidiger 1981, 549 = bei Holtz MDR 1981, 808). Für Erörterungen zur Zumutbarkeit besserer Erkundigung und zum Verbotsirrtum war dabei kein Raum.

Welche der widersprüchlichen Annahmen zutrifft, ist nicht zu ersehen. Dementsprechend ist die Verurteilung aufzuheben, und zwar für den Fall, dass der Angeklagte in der Annahme des wahren Sachverhalts gehandelt hat, auf seine Revision und gemäß § 301 StPO auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu seinen Gunsten, für den anderen Fall, dass er DC für einen Rauschgifthändler gehalten hat, auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu seinen Ungunsten.

Sofern der neue Tatrichter strafbares Verhalten in Bezug auf eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln feststellen sollte, wird er zu beachten haben, dass es sich bei § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG nur um ein Regelbeispiel handelt, dass somit bereits bei der Auswahl des Strafrahmens alle für und gegen den Angeklagten sprechenden, in seiner Person und der Tat liegenden Umstände in die Prüfung einzubeziehen sind (BGH NStZ 1982, 425; BGH, Urteil vom 21. September 1983 – 2 StR 370/83; vgl. außerdem die Rechtsprechungsnachweise bei Mös1, NStZ 1984, 159, 162 und Schoreit NStZ 1983, 15, 16 f). Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils hatte auch unter diesem Gesichtspunkt keinen Bestand gehabt.

II. Die Revision des Angeklagten ██

Die Revision dieses Angeklagten ist zum Schuldspruch unbegründet, führt jedoch zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Die Strafkammer hat auch bei dem Angeklagten in beiden Fällen den erhöhten Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG allein deswegen angewendet, weil sich die beiden Handelsgeschäfte auf nicht geringe Mengen von Betäubungsmitteln bezogen. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zu der den Angeklagten de Silva betreffenden Strafzumessung.

Hier drängte sich unter anderem eine Berücksichtigung der Tatsachen auf, derentwegen die Strafkammer dem Angeklagten die gehandelten Mengen „nicht sonderlich schwer angelastet“ hat (UA Bl. 21).

Die Aufhebung des Strafausspruchs lässt die Einziehungsanordnung unberührt.