Revision: Versuchter Totschlag bestätigt, Widerstand entfällt wegen rechtswidriger Vollstreckung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Winfried Werner █████ aus ████████, geboren am ████████ 1932 in ████████ wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1980, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mesl, Dr. Müller, B. Maier, Theune als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 28. November 1979 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen versuchten Totschlags verurteilt ist, 2. im Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere ███████████ (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

I. Nach den Feststellungen leistete der Angeklagte der Ladung zu einer richterlichen Vernehmung keine Folge. Der Richter bestimmte daraufhin neuen Termin auf den 4. Juli 1978, [Uhrzeit unleserlich], und erließ hierzu einen Vorführungsbefehl. Zu dessen Vollstreckung klopften am Terminstag kurz nach 5 Uhr zwei Polizeibeamte an Tür und Fenster der Wohnung des Angeklagten; auch versuchten sie, die Tür mit einem Nachschlüssel zu öffnen. Der Angeklagte glaubte, es handle sich um Einbrecher, schob von innen einen Schlüssel in die Wohnungstür und stellte in den Wohnflur zwei Beile, mit denen er sich notfalls verteidigen wollte. Die Beamten gingen wieder weg.

Gegen 7.15 Uhr unternahmen die Polizeibeamten Ho) und GC) einen zweiten Versuch. Ho), der den Angeklagten persönlich kannte, klopfte an die dreiflügelige Wohnungstür; jeder der drei Flügel hat „drei übereinander liegende etwa quadratische Glasscheiben mit rauer Oberfläche, die daher nicht glatt durchsichtig sind, jedoch zumindest die Konturen eines davorstehenden Menschen vom Wohnungsinneren her erkennen lassen“. Ho) sagte, wer er sei, und bat den Angeklagten, die Tür zu öffnen, „weil er etwas mit ihm zu bereden habe“. Als der Angeklagte nicht reagierte, ging Ho) um das Haus herum und stieg auf einen Mauervorsprung, von dem aus er in das Zimmer sehen konnte, in dem der Angeklagte hin und her ging.

Durch die Fensterscheibe wiederholte er sein Verlangen. Als der Angeklagte, der dies hörte, wiederum weder antwortete noch öffnete, klopften die Beamten noch mehrere Minuten lang an Tür und Fenster. Dann begann Ho), ohne dass der Angeklagte zuvor vom Grund ihres Besuchs unterrichtet worden war (UA S. 8), die Wohnungstür gewaltsam zu öffnen. Ein vom Angeklagten vor die Tür geschobener Tisch verhinderte die Öffnung nach innen.

Der Angeklagte geriet in Zorn und ergriff eines der bereitstehenden Beile. Obwohl er durch die Glasscheibe sah, dass sich ein Beamter unmittelbar hinter dem Mittelflügel der Tür aufhielt, schleuderte er aus einer Entfernung von vier bis fünf Metern das Beil in diese Richtung. Die Schneide des Beils traf auf die obere Scheibe und die obere Leiste im Mittelflügel der Tür, die sich „in Höhe des Kopfes bzw. des Halses“ des dort stehenden Ho—) befanden. Das Beil fiel durch die zertrümmerte Scheibe nach vorn und dicht neben Ho—) zu Boden. Ho—) wurde durch Splitter der Türscheibe an der Hand leicht verletzt.

II. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und das zu der Tat benutzte Beil eingezogen. Die Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, führt zur Änderung des Schuldspruchs und Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Die Verfahrensbeschwerde.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung beantragt, ein Sachverständigengutachten zum Beweis dafür einzuholen, dass der Angeklagte das Beil nicht durch die Tür geworfen, sondern damit einen Schlag von schräg oben auf die Holzleiste zwischen den beiden zerbrochenen Scheiben geführt habe, und dass er das Beil dann durch die Tür habe fallen lassen. Die Strafkammer hat auf diesen Antrag als wahr unterstellt, dass das Beil die Holzleiste zwischen den zerbrochenen Scheiben schräg von oben getroffen hat. Im Übrigen hat sie die Einholung eines Gutachtens mit der Begründung abgelehnt, dass sie das Beweisthema aus eigener Sachkunde beurteilen könne.

Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Die Strafkammer hat ihre Sachkunde durch ihre Einzelausführungen im Ablehnungsbeschluss hinreichend dargetan. Die Revision trägt keine Tatsachen vor, die auf die Unrichtigkeit der dortigen Erwägungen hindeuten könnten. Ebensowenig behauptet sie, dass sich die Kammer nicht an die Wahrunterstellung gehalten habe.

2. Die Sachbeschwerde ist teilweise begründet.

a) Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Widerstands kann nicht bestehenbleiben, weil die gewaltsame Öffnung der Tür, die den Angeklagten zum Wurf mit dem Beil veranlasste, nicht rechtmäßig war (§ 113 Abs. 3 S. 1 StGB).

Die Frage der Rechtmäßigkeit ist hier nach § 134 StPO zu beurteilen (vgl. BGH Urt. v. 28. Juli 1977 – 4 StR 208/77 – m.w.Nachw.). Voraussetzung für die Vollstreckung eines Vorführungsbefehls ist, dass dieser Befehl dem Vorzuführenden vor weiteren Maßnahmen eröffnet wurde (vgl. Meyer in Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl. Rdn. 7 zu § 134; KMR 7. Aufl. Rdn. 6 zu § 134; Kleinknecht, StPO 34. Aufl. Rdn. 5 zu § 134). Erst nach dieser Eröffnung ist der Vorzuführende zum Gehorsam im Sinne des § 113 StGB verpflichtet, weil er erst dann weiß, dass und welche gesetzmäßigen Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn durchgeführt werden sollen. Unter diesen Umständen durften hier die Polizeibeamten zwar Kontakt zu dem Angeklagten aufnehmen, indem sie – auch längere Zeit an Tür und Fenster seiner Wohnung klopften und ihn zum Öffnen aufforderten. Zu unmittelbarem Zwang jedoch, wie er bei der Vollstreckung eines Vorführungsbefehls nicht ausgeschlossen ist (RGSt 12, 162, 163), das heißt hier zum Versuch des Aufbrechens der Tür und Eindringens in die Wohnung, hätten die Beamten erst und nur ansetzen dürfen, wenn der Angeklagte dem Vorführungsbefehl keine Folge geleistet hätte, obwohl er von ihm Kenntnis hatte und die Beamten ihn zur Befolgung aufgefordert hätten.

Nach den Feststellungen wäre die Unterrichtung des Angeklagten auch ohne weiteres möglich gewesen; gleichwohl haben die Beamten ihn über den Grund ihres Erscheinens im unklaren gelassen. Die Bemerkung allein, dass sie „etwas mit ihm zu bereden hätten“, gab keinen Aufschluss über die von ihnen vorzunehmende Diensthandlung.

Ein Rechtsirrtum der Beamten, wie er hier in Betracht kommt, hätte ihr Handeln nicht zu einem rechtmäßigen gemacht (vgl. BGH aaO).

b) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist dengegenüber die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Totschlags. Dabei kann bei der gegebenen Sachlage nur fraglich sein, ob der Angeklagte das Beil mit bedingtem Tötungsvorsatz gegen den hinter der Tür stehenden Polizei-

beamten geschleudert hat. Das hat die Strafkammer ohne Rechtsirrtum bejaht.

Bedingter Vorsatz liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs als möglich und nicht - ganz fernliegend erkennt und billigt. Die Annahme von Billigung liegt nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz äußerster Gefahrlichkeit durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und wenn er es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht (BGH, Urteile vom 9. Juli 1969 – 4 StR 232/69 –, vom 14. September 1971 – 1 StR 280/71 –, vom 8. Mai 1973 – 1 StR 656/72 – und vom 21. Mai 1980 – 2 StR 210/80 –). So aber verhielt es sich hier:

Der Angeklagte hat das Beil gezielt aus vier bis fünf Metern Entfernung in Richtung der Tür „geschleudert“, also mit Wucht geworfen, obwohl er hinter der Tür einen Polizeibeamten wahrgenommen hatte (UA S. 6, 10). Aus diesem Verhalten und unter hinreichender Berücksichtigung der geistigen Fähigkeiten des Angeklagten schließt die Kammer, dass er die Tötung des Beamten bewusst und billigend in Kauf genommen hat. Das ist rechtlich bedenkenfrei. Daran ändert nichts, dass sich zwischen dem Angeklagten und dem Beamten noch die Tür befand, da deren Glasscheiben für ein aus kurzer Entfernung mit Wucht geworfenes Beil kein nennenswertes Hindernis bildeten, jedenfalls dem Angeklagten keinen begründeten Anlass boten, auf einen glücklichen Ausgang seines Handelns zu vertrauen.

Obwohl der Eingriff der Polizeibeamten in den Lebensbereich des Angeklagten nicht rechtmäßig war (vgl. oben zu a)), ist das Handeln des Angeklagten nicht durch Not-

wehr gerechtfertigt. Dabei kann offen bleiben, ob der Angeklagte, der das Beil aus Zorn schleuderte (UA S. 6), überhaupt den notwendigen Verteidigungswillen hatte. Jedenfalls bestand zwischen dem Angriff auf sein eigenes Rechtsgut und seinem Angriff auf das Leben des Beamten ein so außergewöhnliches Missverhältnis, dass seine Verteidigung nicht als „erforderlich“ im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB angesehen werden kann.

c) Wegen Gesetzeskonkurrenz mit dem versuchten Totschlag wegfallen muss des Weiteren die Verurteilung wegen – tateinheitlich begangener – gefährlicher Körperverletzung (BGHSt 21, 265, 266; 22, 248, 249).

d) Da es nach Sachlage auszuschließen ist, dass noch weitere Feststellungen zur Art der Vollstreckung des Vorführungsbefehls (vgl. oben zu a)) getroffen werden können, konnte der Senat den Schuldspruch selbst ändern. Diese Änderung führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs. Auch über die Einziehung des zur Tat

benutzten Beils wird demzufolge neu zu entscheiden sein.