Aufhebung des Strafausspruchs: Doppelverwertung (§50 StGB) nicht für Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 126/98 vom 20. Mai 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 20. Mai 1998 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 18. November 1997 im Strafausspruch aufgehoben, die tatsächlichen Feststellungen bleiben jedoch bestehen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in elf Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und Maßnahmen zur Fahrerlaubnis angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision, die auf den Strafausspruch beschränkt ist und die unterbliebene Maßregelanordnung nach § 64 StGB vom Rechtsmittelangriff ausgenommen hat.

Das Rechtsmittel hat Erfolg, der Strafausspruch hat keinen Bestand.

Das sachverständig beratene Landgericht gelangt zu der Überzeugung, es lasse sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten bei Begehung der Taten erheblich vermindert war (§ 21 StGB). Aus diesem Grund nimmt das Landgericht, obwohl der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat, keinen besonders schweren Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG) an, sondern legt seiner Strafzumessung den Regelstrafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG zugrunde.

Bei der konkreten Strafzumessung lehnt es das Landgericht jedoch ab, die erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit strafmildernd zu berücksichtigen, weil allein dieser Umstand in allen elf Fällen die Verneinung des besonders schweren Falles rechtfertige und infolgedessen dieser Strafmilderungsgrund gemäß § 50 StGB verbraucht sei.

Das ist rechtsfehlerhaft, weil das Verbot der Doppelverwertung (§ 50 StGB) nur für die Strafrahmenbestimmung gilt. Für die konkrete Strafzumessung ist hingegen eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, auch derjenigen, die eine Strafrahmenmilderung bewirkt haben, geboten. Sie sind mit ihrem verbleibenden Gewicht bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen (vgl. BGHR StGB § 50 Strafrahmenbemessung 1-5; § 21 Strafzumessung 5, 11, 12; BGH, Beschl. v. 13. Januar 1995 – 2 StR 717/94; jew. m.w.N.).

Das Landgericht hatte daher bei der konkreten Strafzumessung die erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten nicht außer Betracht lassen dürfen.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Bemessung der an sich nicht unangemessenen Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe auf dem dargelegten Rechtsfehler beruht. Da lediglich ein Wertungsfehler vorliegt, können die

tatsächlichen Feststellungen zur Strafzumessung bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen sind zulässig. Auch die Maßregelanordnung zur Fahrerlaubnis wird hier von dem Rechtsfehler nicht erfasst und kann bestehen bleiben (vgl. BGHSt 33, 306, 310).

Für die neue Hauptverhandlung bleibt darauf hinzuweisen, dass es zulässig ist, nach §§ 154 Abs. 2, 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedene Taten und Tatteile strafschärfend zu berücksichtigen, soweit sie ordnungsgemäß festgestellt sind und der Angeklagte hierauf ausdrücklich hingewiesen wurde (vgl. BGHSt 30, 147, 197).

Niemöller Jahnke Detter Frau Ri’inBGH Dr. Bode Otten ist infolge Urlaubs verhindert, ihre Unterschrift beizufügen.