Revision: Tatqualifikation – Betrug oder Diebstahl beim Schlüsseltrick am Bahnhof

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Wilhelm Johann ███████ ohne festen Wohnsitz, geboren ██████ 1928 in ██ ████, ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfall.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juni 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Dotterweich Bundesrichter Dr. Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter als beisitzende Richter, ██████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 11. September 1964 1.) dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls im Rückfall schuldig ist, 2.) im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Betruges im Rückfall zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren und zu einer Geldstrafe von 250 DM verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Seine Revision hat zum Teil Erfolg.

Zwar brauchte sich die vom Beschwerdeführer für notwendig erachtete Aufklärung der Strafkammer nicht aufzudrängen. Was der Kriminalmeister █████████, der den geschädigten Zeugen ██ vernommen hatte, bekunden soll, sagt die Revision nicht. Im Übrigen ist dem Zeugen diese Vernehmung in der Hauptverhandlung laut Sitzungsniederschrift vorgehalten und ihr Inhalt von ihm bestätigt worden. Weshalb die Strafkammer ██ Arbeitskollegen darüber hätte hören sollen, ob ihm der Koffer gehörte, ist nicht ersichtlich. Die Angriffe gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer sind offensichtlich unbegründet.

Dagegen bestehen gegen die rechtliche Beurteilung der Tat seitens der Strafkammer durchgreifende Bedenken.

Der Angeklagte hatte im Frankfurter Bahnhof dem Italiener ███ wahrheitswidrig erklärt, dieser dürfe sich nicht mit seinem Gepäck im Wartesaal aufhalten. Er müsse vielmehr seine beiden Koffer aufgeben. Daraufhin gingen beide zu den in der Nähe befindlichen Schließfächern. Dort brachte der Angeklagte die Koffer in den Schließfächern 692 und 702 unter. Er hatte früher in dem Schließfach 702 eine Jacke verwahrt und diese nicht wieder abgeholt. Den Schlüssel zu dem Fach, dessen Schloss später nach Ablauf der Mietzeit ausgewechselt wurde, hatte er noch in Besitz. Ihn gab er dem Italiener, während er den nunmehr passenden Schlüssel selbst behielt. Nachdem beide wieder in den Wartesaal zurückgekehrt waren, entfernte

sich der Angeklagte von ████. Er öffnete mit dem passenden Schlüssel das Fach 702 und entwendete den Koffer mit Inhalt.

Die Strafkammer sieht in diesem Verhalten einen Betrug. Sie führt aus, der Angeklagte habe vorgespiegelt, ███ könne den Wartesaal nur betreten, wenn er sein Gepäck in den Schließfächern einstelle und er, der Angeklagte, werde ihm den passenden Schlüssel aushändigen. Deshalb habe ██ ███ das Gepäck überlassen. Der Vermögensschaden liege darin, dass ██ █████ nicht mehr über den Koffer habe verfügen können. Dieser Rechtsansicht kann nicht beigetreten werden.

Der Tatbestand des Betruges setzt voraus, dass das Opfer aus freiem, nur durch Irrtum beeinflusstem Willen über sein Vermögen verfügt und es dadurch unmittelbar schädigt (BGHSt 7, 252, 255; 14, 170, 171; 18, 221, 223). Er ist aber nicht gegeben, wenn die Täuschung dem Täter nur die Herbeiführung des Schadens durch eine eigene Handlung ermöglichen soll, die den Gewahrsam des bisherigen Inhabers ohne dessen Kenntnis eigenmächtig aufhebt (BGHZ 5, 365; BGH Urteile vom 29. Juni 1954 – 2 StR 122/54; 23. Juli 1963 – 1 StR 260/63; vgl. auch BGHSt 17, 205, 209; Schroeder ZStrW 60, 33, 38 ff). So war es hier. Nach den Urteilsfeststellungen diente die Täuschung über die Möglichkeit, den Wartesaal mit Gepäck zu betreten, nur dazu, dass das Gepäck nicht im Wartesaal, sondern mit Zustimmung ███ vom Angeklagten in den Schließfächern untergebracht wurde. Demnach hat ██ nicht den Gewahrsam übertragen, sondern das Tun des Angeklagten nur geduldet, ohne sich bewusst zu sein, dass der Angeklagte damit schon seinen Gewahrsam lockerte und die Wegnahmehandlung begann. Deshalb hat ███ keine Vermögensverfügung im Sinne des § 263 StGB vorgenommen. Durch die Ein-

schließung des Koffers in dem Schließfach, die Übergabe des falschen Schlüssels an ███ ██ und die Zurückbehaltung des echten Schlüssels hat vielmehr der Angeklagte eigenmächtig dem ██████████ jede tatsächliche Verfiigungsmöglichkeit genommen, dessen Gewahrsam aufgehoben und sich den Koffer zugeeignet. Damit waren der Gewahrsamsbruch und die Wegnahme beendet. Es liegt demnach Diebstahl und nicht Betrug vor. Dabei ist es unerheblich, ob ███ ████ mit Hilfe der Bahnverwaltung wieder in den Besitz des Koffers hätte kommen können, solange der Angeklagte das Schließfach nicht ausgeräumt hatte. Eine solche Möglichkeit schließt vollendeten Diebstahl nicht aus.

Da sich die Rückfallvoraussetzungen auch für den Diebstahl aus dem Urteil ergeben, konnte es der Senat insofern ändern. § 265 StPO steht der Änderung nicht entgegen, da dem Angeklagten bereits im Eröffnungsbeschluss Diebstahl im Rückfall vorgeworfen worden war. Der Strafausspruch war jedoch aufzuheben. Damit entfällt auch die Anordnung der Sicherungsverwahrung.