Revision: Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe wegen unterbliebener Gesamtstrafenbildung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 125/97 vom 4. April 1997 in der Strafsache gegen Friedrich Udo ███ geboren am ███████ 1950 in ████ wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 4. April 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten Udo ██████ wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 30. September 1996, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in drei Fällen jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen

Die Sachrüge führt zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe, das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Gesamtfreiheitsstrafe hat keinen Bestand, weil es das Landgericht zu Unrecht abgelehnt hat, die Freiheitsstrafe von einem Jahr mit Bewährung aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 11. März 1994 in die Gesamtstrafe einzubeziehen, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorlagen.

Das Landgericht geht zunächst zutreffend davon aus, dass die Strafe vom 11. März 1994 gesamtstrafenfähig war, weil sie bei Erlass des landgerichtlichen Urteils nicht erledigt und die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Taten vor jenem Urteil begangen wurden. Die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 23. Juli 1990 muss für die Gesamtstrafenbildung außer Betracht bleiben, weil sie bei Erlass des angefochtenen Urteils bereits bezahlt (UA S. 93) und damit erledigt war (§ 55 Abs. 1 Satz 1 StGB), so dass ihr keine Zäsurwirkung mehr zukommt (vgl. hierzu Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 55 Rdn. 5).

Die Einbeziehung der Freiheitsstrafe vom 11. März 1994 durfte - entgegen der Annahme des Landgerichts - nicht deshalb unterbleiben, weil sie zur Bewährung ausgesetzt war und für die Gesamtfreiheitsstrafe wegen ihrer Höhe eine Strafaussetzung nicht in Betracht kam (§ 56 Abs. 2 StGB). Durch die nachträgliche Gesamtstrafe soll der Angeklagte so gestellt werden, als wären alle Taten bereits in dem früheren Urteil vom 11. März 1994 gemeinsam geahndet worden. Der An-

geklagte darf dadurch, dass seine Taten in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, nicht benachteiligt werden; er soll auf diese Weise aber auch nicht bevorzugt werden. Die Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe ist zwingend, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen. In die nachträgliche Gesamtstrafe sind auch solche Strafen einzubeziehen, die zur Bewährung ausgesetzt sind (vgl. BGHSt 7, 180; Stree in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 55 Rdn. 44 f.; Vogler in LK 10. Aufl. § 55 Rdn. 48). Dieser Fall und seine Folgen sind in § 58 Abs. 2 StGB ausdrucklich geregelt.

Die Strafe vom 11. März 1994 muss selbst dann in die Gesamtstrafe einbezogen werden, falls sie inzwischen wegen Ablaufs der Bewährungszeit erlassen worden sein sollte, da eine unter Verstoß gegen § 55 StGB unterbliebene Gesamtstrafenbildung auch dann nachzuholen ist, wenn die früher verhängte Strafe inzwischen erledigt ist (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1).

Das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO verbietet nicht die vom Tatrichter versäumte Einbeziehung einer Strafe in eine Gesamtstrafe anzuordnen, selbst wenn dadurch die Strafaussetzung entfällt (vgl. BGH Urteil vom 23. Januar 1962 - 1 StR 375/61 KK StPO 3. Aufl. § 358 Rdn. 19; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 331 Rdn. 79).