Revision: Aufhebung wegen Verfahrensfehlern bei Zeugniswürdigkeit und Versuchsbewertung

In der Strafsache gegen ██████████████████ Werner, geboren am ████████████ 1909 in ███, wegen schwerer Unzucht mit Männern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Dr. Arndt, Bundesrichter Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende ████████,

Oberstaatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der ███████████████████,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 4. Januar 1955 mit den Feststellungen, soweit es den Angeklagten im Falle ███ verurteilt, und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter, erschwerter Unzucht mit Männern in zwei Fällen (█████████ HC_), im Falle HC_) in Tateinheit mit Unzucht mit einem Abhängigen, zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahre verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung von Vorschriften des Verfahrens- und des sachlichen Rechts; sie führt nur im Falle ███ und im Gesamtstrafausspruch zum Erfolg.

I. Verfahrensrügen:

1. Der Angeklagte macht geltend, dass das Landgericht sich nicht an eine zugesagte Wahrunterstellung gehalten und dass es die richterliche Aufklärungspflicht verletzt habe. Beide Rügen hängen miteinander zusammen und sind deshalb gemeinsam zu behandeln.

Der Verteidiger hatte zum Falle ███ die Vernehmung des Lehrers ███████ darüber beantragt, dass ████████ in der Schule bis zuletzt auffallend nervös gewesen sei und Erlebnisse mit Vorstellungen seiner Phantasie vermengt habe. Die Strafkammer hat den Beweisantrag abgelehnt, weil die behauptete Tatsache als wahr unterstellt werde. Dennoch ist sie der Darstellung des Zeugen ███ gefolgt, weil nach ihrem Eindruck der Zeuge „heute“ ruhig und sicher und der für die Schulzeit als wahr unterstellte Fehler nicht mehr vorhanden sei. Die Revision beanstandet, dass das Landgericht sich mit dieser Feststellung mit der Zusage der Wahrunterstellung in Widerspruch gesetzt habe. Sie macht weiter geltend, dass das als wahr unterstellte von der Norm abweichende Wesen des jugendlichen Zeugen die Anhörung eines Sachverständigen erfordert habe.

Zwar ist der Revision zuzugeben, dass die Wahrunterstellung nicht eingehalten worden sei; das Gericht braucht aus den als wahr unterstellten Behauptungen nicht die Schlüsse zu ziehen, die der Angeklagte erwartet. Die Ausführungen des Landgerichts legen aber einen Denkfehler nahe, der als Verletzung des sachlichen Rechts anzusehen ist. Die Vorgänge, über die ██████ ausgesagt hat, sollen sich sehr bald nach seiner Schulentlassung im Dezember 1952 begeben haben, nämlich von Januar 1953 ab. War er damals nicht imstande, Erlebtes von Erdachtem zuverlässig zu unterscheiden, so kann eine Besserung dieser Fähigkeit zur Zeit der Hauptverhandlung im Jahre 1955 nicht ohne Weiteres den Schluss rechtfertigen, dass er jetzt auch für die vergangene Zeit imstande ist, das Erlebte von den Erzeugnissen seiner Phantasie zu trennen.

Der Revision ist beizustimmen, dass es schwierig ist, zu entscheiden, ob verfälschte Erinnerungsbilder der Wahrheit entsprechend richtig gestellt werden können und ob der Zeuge ██████████ hierzu in der Lage war. Zur Beurteilung der Aussage eines mindestens zur Tatzeit von der Norm abweichenden Jugendlichen musste sich das Gericht im Rahmen seiner Aufklärungspflicht auch ohne besonderen Beweisantrag eines Sachverständigen bedienen (BGHSt 2, 164; 52).

Auf der Aussage des jugendlichen Zeugen beruht das Urteil im Fall ███ mindestens hinsichtlich des Schuldumfangs.

2. Auf die weiteren Verfahrensrügen, der Fall ██████, dessentwegen ebenfalls das Hauptverfahren gegen den Angeklagten eröffnet worden ist, hätte nicht abgetrennt werden dürfen und dem Angeklagten sei nach Verkündung des Abtrennungsbeschlusses nicht mehr das Wort gegeben worden, braucht nicht näher eingegangen zu werden, da die Abtrennung nur den Gesamtstrafausspruch beeinflusst haben kann. Da aber das Urteil im Fall ███ ohnehin aufgehoben wird und damit auch der Gesamtstrafausspruch wegfällt, hat der Angeklagte in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit zu beantragen, dass der Fall ██████ wieder mit diesem Verfahren verbunden wird. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass es im pflichtmäßigen Ermessen des erkennenden Gerichts steht, in jeder Lage des Verfahrens Abtrennungs- und Verbindungsbeschlüsse zu erlassen.

II. Sachrüge:

Auch in sachlich-rechtlicher Beziehung bestehen durchgreifende Bedenken im Falle ███. Nach den bisherigen Feststellungen des Landgerichts ist dem Angeklagten mindestens im dritten und vierten Einzelakt der fortgesetzten Handlung die Verführung des Jungen zur Unzucht nicht gelungen. Bei beiden Gelegenheiten entsprach ██ nicht dem Ansinnen des Angeklagten, sondern forderte ihn mit Erfolg auf, von ihm abzulassen, und lief in einem Falle weg. Mindestens bei diesen beiden Einzelhandlungen wird die Strafkammer zu erörtern haben, ob es nicht beim Versuch des Verbrechens gegen § 175a StGB geblieben ist. Da die Strafkammer ohne Rechtsfehler die Verfehlungen gegen ███████ als fortgesetzte Handlung beurteilt hat, bedarf der Schuldumfang neuer Feststellung.

Soweit der Angeklagte im Falle ██ verurteilt worden ist, ist die Revision offensichtlich unbegründet. Auch in diesem Falle ist die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht zu beanstanden, richtig ist auch die Annahme selbständiger Handlungen, soweit es sich um mehrere Verletzte handelt.