Revision führt zur Aufhebung der Anordnung der Sicherungsverwahrung wegen Belehrungsmangels

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 124/66

in der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Friedhelm Karl █████████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ████ 1940 in ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Mai 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning Bundesrichter Dr. Müller

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 15. November 1965, soweit die Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Dem Angeklagten wird die seit dem 16. November 1965 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kinde zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat nur bezüglich der Sicherungsmaßregel Erfolg.

Die Rüge einer Verletzung des § 265 Abs. 1 und 2 StPO ist begründet.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 15. November 1965 hat das Gericht den Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht darauf hingewiesen, dass gegen ihn die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42e StGB in Frage komme; er wurde nur darüber belehrt, seine Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach § 20a Abs. 2 StGB sei möglich. In der gerichtlich zugelassenen Anklage waren weder § 20a noch § 42e StGB erwähnt worden. Nun hat allerdings Landgerichtsdirektor Pflugfelder, der als Vorsitzender das Sitzungsprotokoll mitunterzeichnet hatte, in einer dienstlichen Äußerung vom 1. Februar 1966 erklärt, dass er sich mit Sicherheit erinnere, den Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht bloß auf § 20a, sondern auch auf § 42e StGB hingewiesen zu haben. Die beiden beisitzenden Richter, Landgerichtsrat ██████████ und Landgerichtsrat ███, bestätigten diese Erklärung, während die Justizangestellte ██ ███, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, sich nicht daran erinnerte, dass der Hinweis erfolgt sei. Mit der Erklärung des Vorsitzenden, der damit vom Inhalt des Protokolls insoweit abrückte, wäre an sich die aus § 274 StPO folgende Beweiskraft des Protokolls in diesem einen Punkt aufgehoben und würde anstelle der Beweisregel dieser Vorschrift die freie Beweiswürdigung treten (vgl. BGHSt 4, 364). Da der Angeklagte jedoch vorher mit der Revision gerade die mangelnde Belehrung gerügt hatte, darf die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden zu dem Vorgang in der Hauptverhandlung nicht berücksichtigt werden, weil sie der Revisionsrüge den Boden entziehen würde. Denn in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine Protokollberichtigung, die nach Erhebung einer Verfahrensrüge vorgenommen wird und dieser Rüge die Grundlage nimmt, vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden darf (vgl. BGHSt 2, 125 im Anschluss an OGHSt 1, 277 und an die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichts, insbesondere RGSt 43, 1). Der erkennende Senat hat diese Grundsätze sinngemäß auf den Fall angewendet, in welchem das zur Zeit des Eingangs der Revisionsbegründungsschrift noch nicht unterschriebene und daher nicht abgeschlossene Hauptverhandlungsprotokoll vervollständigt (geändert) wurde; auch eine solche Änderung darf nicht berücksichtigt werden, wenn sie einer bereits erhobenen Verfahrensrüge den Boden entzieht (vgl. BGHSt 10, 145). Daran ist festzuhalten.

Diese Grundsätze müssen auch in einem Fall wie dem vorliegenden Geltung beanspruchen. Wenn schon die nachträgliche Berichtigung eines abgeschlossenen und die Änderung eines noch nicht unterschriftlich vollzogenen Protokolls unter den geschilderten Voraussetzungen vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden dürfen, obwohl sie an sich an der Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO teilnehmen würden, so muss dies erst recht für eine dienstliche Äußerung des Strafkammervorsitzenden gelten, die nicht zu einer Berichtigung der Sitzungsniederschrift geführt hat, weil der Protokollführer sich nicht daran erinnert, dass der nicht beurkundete Vorgang doch geschehen sei. Zugunsten des Beschwerdeführers, der sich zum Beweise des von ihm gerügten Mangels auf das Protokoll berufen hat und sich nach § 274 StPO allein berufen kann, darf auch hier nicht mehr in Frage gestellt werden, dass der Vorgang nicht geschehen ist.

Danach ist der Mangel des Hinweises auf die Anwendbarkeit des § 42e StGB und die Verletzung des § 265 Abs. 1 und 2 StPO dargetan.

Die übrigen weitergehenden Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Die Strafkammer hatte die Medizinalrätin Dr. med. Leinhos, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, als Sachverständige gehört. Sie hatte nach ambulanter Untersuchung des Angeklagten weder eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit noch eine Geistesschwäche noch auch eine Bewusstseinsstörung zur Zeit der Tat feststellen können. Daraufhin hat die Strafkammer die volle Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bejaht. Demgegenüber hat der Verteidiger, nachdem der Hinweis auf die Anwendbarkeit des § 20a Abs. 2 StGB erfolgt war, den Antrag gestellt, den Angeklagten „noch eingehender“, allenfalls stationär, auf seine Verantwortlichkeit zu untersuchen. Dieser Antrag ist zu Recht abgelehnt worden. Auf welchem Wege der medizinische Sachverständige die Grundlagen für die Beurteilung des Geisteszustandes eines Täters gewinnt, ist im Allgemeinen seiner Entscheidung überlassen; Frau Dr. Leinhos hat eine stationäre Beobachtung des Angeklagten zur Beurteilung nicht für erforderlich gehalten. Soweit in dem Antrag die Zuziehung eines zweiten Sachverständigen begehrt worden sein sollte, lag keiner der Fälle des § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 StPO vor, wie die Strafkammer zutreffend in dem Ablehnungsbeschluss ausführt. Im Übrigen war es Aufgabe des Gerichts, selbst über die Gefährlichkeit des Angeklagten zu entscheiden. Auch aus anderen Gründen drängte es sich der Strafkammer nicht auf, von Amts wegen einen weiteren Sachverständigen zuzuziehen.

Mit zutreffender Begründung hat die Strafkammer den ebenfalls durch die Belehrung über § 20a StGB veranlassten Antrag des Verteidigers auf Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 3 StPO abgelehnt, da dessen Voraussetzungen fehlten. Auch ein Fall des Abs. 4 dieser Bestimmung war nicht gegeben.

Die Nachprüfung des Schuldspruchs auf die Sachrüge hat keinen Fehler ergeben.

Der Ausspruch der dreijährigen Zuchthausstrafe und die Verurteilung des Angeklagten nach § 20a Abs. 2 StGB sind bedenkenfrei.

Nur die Sicherungsmaßregel kann nicht bestehen bleiben. Es ist nicht auszuschließen, dass ihre Anordnung auf dem Mangel einer Belehrung über die Anwendbarkeit des § 42e StGB beruht.