Abtreibung im übergesetzlichen Notstand nur bei kunstgerechter Klinikbehandlung

In Namen des Volkes In der Strafsache gegen den praktischen Arzt Dr. med. Martin K. ███ aus ██, geboren am ██ 1913 in ██, wegen Unzucht mit einer Abhängigen u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 27. Mai 1959 in der Sitzung vom 29. Mai 1959, an denen teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Landgerichtsrat Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Schwangerschaftsunterbrechung wegen übergesetzlichen Notstandes ist nur gerechtfertigt, wenn sie nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt wird. Dazu gehört grundsätzlich die operative Behandlung in einer Krankenanstalt, es sei denn, dass unmittelbare Gefahr für die Schwangere den sofortigen Eingriff erfordert und die Verbringung in eine Krankenanstalt ärztlich nicht mehr vertretbar ist. (Ergänzung zu BGHSt 1, 329.)

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt (Main) vom 8. August 1958 mit den Feststellungen aufgehoben, 1. soweit der Angeklagte wegen Abtreibung verurteilt worden ist, im Gesamtstrafausspruch. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einer Abhängigen und wegen Abtreibung zu einer Gesamtstrafe von elf Monaten Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts; sie hat zum Teil Erfolg.

I. Unzucht mit einer Abhängigen

1. Verfahrensrügen

a) Die Revision findet eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass die Strafkammer den Vorsitzenden der Ärztekammer ██, Dr. ████, nicht dazu gehört hat, ob es zur Zeit der Einstellung der Erika █████ eine Lehre oder einen Anlernberuf für ärztliche Sprechstundenhilfen gab; sie hätte nach ihrer Ansicht auch den Briefwechsel zwischen dem Angeklagten und Dr. ████ hierzu beiziehen müssen.

Die Rüge geht fehl. Die Strafkammer nimmt auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse an, dass Erika █████ dem Angeklagten zur Ausbildung anvertraut war, und hält es für unerheblich, ob der Beruf eines Arzthelferinnenanlernlings erst nach der Tat anerkannt und dafür ein Typenvertrag geschaffen worden ist. Hiernach geht sie bei der Urteilsfindung davon aus, dass dies erst später geschehen sein kann. Zu einer Anhörung des Dr. ███████ und zu einer Beiziehung des Briefwechsels war sie daher nicht genötigt. Sie drängte sich auch nicht auf, um die Behauptung prüfen zu können, es habe ein Scheinvertrag vorgelegen; denn hierfür war das, was Dr. ███ bekunden sollte, ohne Bedeutung.

b) Das Urteil stellt ausdrücklich fest, dass Erika ███ in der Zeit vom 7. bis 31. Mai 1955 von dem Angeklagten und von ihrer Vorgängerin Marion ███████ eingewiesen und nach Ausscheiden der ██████ von dem Angeklagten allein ausgebildet worden ist. Für eine weitere Aufklärung durch Anhörung der ██████ bestand daher kein Anlass.

c) Die Rüge einer Verletzung des § 261 StPO dringt nicht durch. Sie ist nur begründet, wenn ein im Urteil angegebenes Beweismittel nach der Sitzungsniederschrift nicht benutzt worden ist; sie kann aber nicht darauf gestützt werden, ein benutztes Beweismittel habe ein anderes Ergebnis gehabt.

d) Das Vorbringen, die Strafkammer habe die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens nicht beachtet, ist offensichtlich unbegründet (RGSt 43, 367).

e) Die Revision meint, die Strafkammer habe die Feststellung, dass keine Aussicht auf eine Ehescheidung bestand, unter Verletzung der §§ 244, 261 StPO getroffen; denn sie habe die Ehefrau des Angeklagten nicht dazu gehört, ob sie mit einer Scheidung einverstanden gewesen sei. Die Rüge ist unbegründet; denn die Strafkammer hat deshalb keine Aussicht auf eine Ehescheidung für gegeben gehalten, weil keine Scheidungsklage erhoben war. Da dies der Fall war, bestand kein Anlass zur Anhörung der Ehefrau. Die Tatsache, dass der Angeklagte eine Minderjährige durch Aufrechterhaltung ehewidriger Beziehungen an sich kettete, durfte die Strafkammer bei der Strafzumessung verwerten, auch wenn kein Verfahren wegen Ehebruchs gegen den Angeklagten anhängig gewesen ist; § 267 Abs. 3 ist daher nicht verletzt.

2. Sachrüge

Nach den Feststellungen übernahm der Angeklagte bei der Einstellung der noch nicht 17 Jahre alten Erika ██ die Verpflichtung, sie während einer auf die Dauer von zwei Jahren vorgesehenen Lehrzeit als ärztliche Sprechstundenhilfe auszubilden. Die Verpflichtung ist in einem später abgeschlossenen schriftlichen Lehrvertrag ausdrücklich festgelegt worden. Erika lernte die Kassenabrechnung, die Buchführung, die Instrumentenpflege, die Assistenz bei kleinen operativen Eingriffen und führte die selbständige Bestrahlung von Patienten durch. Die Annahme der Strafkammer, Erika ███ sei während der Dauer dieses Lehrverhältnisses dem Angeklagten zur Ausbildung anvertraut gewesen und es habe zwischen ihr und dem Angeklagten ein Verhältnis geistiger und sittlicher Unterordnung bestanden, ist hiernach rechtlich fehlerfrei.

Zu Recht hält die Strafkammer es für unerheblich, ob der Beruf eines Arzthelferinnenanlernlings erst später anerkannt und hierfür ein Typenvertrag festgelegt worden ist; denn entscheidend ist allein die hier festgestellte tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse.

Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Auffassung der Strafkammer, der Angeklagte habe Erika zur Unzucht missbraucht. Die Strafkammer hat hierzu zwar keine weiteren Erörterungen angestellt; die Feststellungen rechtfertigen jedoch ihre Ansicht. Der Beschwerdeführer meint, ein Missbrauch scheide aus, weil von Erika █████ allein die Initiative zum Geschlechtsverkehr ausgegangen sei. Es kann dahingestellt bleiben, ob unter Umständen ein Missbrauch zu verneinen ist, wenn der Jugendliche selbst der veranlassende Teil ist; denn das Urteil gibt für das Vorbringen der Revision keine Grundlage. Es stellt nur fest, dass es Anfang Januar 1956, als Erika dem Angeklagten ihre Zuneigung gestand, zum Geschlechtsverkehr kam, obwohl der Angeklagte zu Erika dem Sinne nach äußerte, „dass sie keinen Geschlechtsverkehr haben dürften, weil sie bei ihm im Lehrverhältnis stehe und er dann gegebenenfalls ins Zuchthaus oder Gefängnis käme.“ Hieraus ergibt sich nicht, dass das Mädchen den Angeklagten zum Geschlechtsverkehr aufgefordert und ihn gewissermaßen verführt hat. Der Angeklagte hat vielmehr das Geständnis des jungen Mädchens von seiner Zuneigung ausgenutzt in voller Kenntnis seines strafbaren Tuns. In der Folgezeit kam es während der Dauer des Lehrverhältnisses zum regelmäßigen Geschlechtsverkehr; dass auch hierbei das Mädchen der treibende Teil war, behauptet die Revision selbst nicht.

Ein Missbrauch wird auch nicht durch die Zustimmung der Erika zum Geschlechtsverkehr ausgeschlossen. Sie ist nach der Sachlage rechtlich nicht beachtlich; denn das ehebrecherische Liebesverhältnis mit dem erst 17 Jahre alten Mädchen war geeignet, dem Angeklagten das für einen Lehrherrn erforderliche Ansehen zu nehmen und damit die Grundlage des Lehrverhältnisses zu untergraben. Ein solches Liebesverhältnis widerspricht dem Grundgedanken des § 174 Abs. 1 StGB. Überordnungs- und Betreuungsverhältnisse sollen von geschlechtlichen Motiven reingehalten werden, damit die geschlechtliche Freiheit bestimmter Abhängiger Personen vor Angriffen bewahrt bleibe (BGHSt 1, 55; 8, 278).

Die Strafkammer hat somit zu Recht den Angeklagten wegen eines Verbrechens der Unzucht mit einer Abhängigen verurteilt. Die Strafzumessung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

II. Abtreibung

Frau Rosa ████, die Mutter der Erika ████, war seit Jahren leidend. Wegen einer Magenresektion, ernsten Herzbeschwerden und Kreislaufstörungen war sie jahrelang in ärztlicher Behandlung. Wegen dieses schlechten Gesundheitszustandes wurde bei ihr nach Einholung einer Äußerung der Ärztlichen Gutachterstelle bei der Ärztekammer in █████ in den Jahren 1949 und 1952 je eine Schwangerschaftsunterbrechung vorgenommen. Als Frau ███ im Februar 1955 wieder schwanger war, suchte sie den Angeklagten auf und bat ihn, einen Antrag bei der Ärztekammer für eine Unterbrechung der Schwangerschaft einzureichen. Der Angeklagte erklärte, in ██ werde dies anders gehandhabt als in █████, und veranlasste eine Urin-Untersuchung, die positiv ausfiel. Hierauf bestellte er Frau ███ zur Operation in seine Praxisräume und nahm dort, etwa eine Woche nach der ersten Untersuchung, einen Eingriff vor. Anschließend fuhr Frau █████ mit der Bahn nach Hause.

Der Angeklagte bestreitet den Vorwurf einer strafbaren Abtreibung. Er behauptet, er habe nicht rechtswidrig gehandelt, da eine ernstliche Gefahr für das Leben der Frau ████ bestanden habe, die einen unverzüglichen Eingriff erforderte; es habe somit ein übergesetzlicher Notstand vorgelegen.

Die Strafkammer hält dieses Vorbringen für unbegründet. Sie geht davon aus, dass das Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 14. Juli 1933 (Reichsgesetzblatt I, 529) i. d. F. des Gesetzes vom 26. Januar 1935 (Reichsgesetzblatt I, 773) in Hessen aufgehoben ist (Hess. GVBl. 1946, 117) und prüft daher zutreffend, ob ein übergesetzlicher Notstand die Unterbrechung der Schwangerschaft rechtfertigte. Dies verneint sie deshalb, weil der Angeklagte den Eingriff nicht in einer Krankenanstalt vorgenommen, auch nach der Operation Frau ████ nicht in eine Krankenanstalt eingewiesen, sondern nach Hause entlassen habe, obwohl dies zu einer schweren Gefährdung hätte führen können.

Die Revision hält diese Auffassung für rechtsirrig. Sie meint, entscheidend komme es stets nur darauf an, ob im Einzelfalle eine ernste Gefahr für die Schwangere bestehe, die eine Unterbrechung der Schwangerschaft gebiete, und ob der Arzt sie nach den Regeln der ärztlichen Kunst vornehme; dazu gehöre es aber nicht, dass die Operation in einer Krankenanstalt durchgeführt werde. Deshalb wendet sich die Revision vor allem gegen die Ablehnung des Hilfsbeweisantrags, medizinische Sachverständige darüber zu hören, dass ein sofortiger Eingriff wegen einer unmittelbar bevorstehenden Lebensgefahr für Frau ██████ notwendig gewesen sei. Den Ausführungen der Revision kann nur zum Teil gefolgt werden; im Ergebnis hat sie aber Erfolg.

Die Tötung der Frucht einer Schwangeren ist nach den Grundsätzen über den übergesetzlichen Notstand nicht strafbar, wenn sie das einzige Mittel ist, um die Schwangere aus einer gegenwärtigen Gefahr für Leben oder schwere Gesundheitsschädigung zu befreien, und wenn der Täter nach gewissenhafter, vorpflichtmäßiger Prüfung eine solche Gefahr bejaht hat. Da aber die Tötung der Frucht dazu dienen soll, eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Mutter zu beseitigen, ist sie nur gerechtfertigt, wenn hierbei die Regeln der ärztlichen Kunst beachtet werden (RGSt 1, 329; 2, 111). Welche Maßnahmen hiernach notwendig sind, hängt im Einzelfalle von den Umständen, insbesondere von der Nähe und der Größe der der Schwangeren drohenden Gefahr ab.

Eine gegenwärtige ernste Gefahr liegt nicht nur vor, wenn sie unmittelbar bevorsteht; darunter ist auch ein Zustand zu verstehen, der erfahrungsgemäß bei natürlicher Weiterentwicklung den Eintritt der Schädigung als sicher bevorstehend erscheinen lässt, falls nicht dagegen eingeschritten wird (RGSt 61, 242, 255). Weil eine akute Gefahr bei Schwangerschaften meist nicht gegeben ist, können die Abtreibung der Frucht und die Nachbehandlung in aller Regel in einer Krankenanstalt vorgenommen werden. Nach den Erfahrungen und Kenntnissen der ärztlichen Wissenschaft ist dies alsdann auch geboten, da so Gefahren für die Schwangere am besten vermieden werden (BGHSt 1, 329). Ein sofortiges Einschreiten des Arztes ist nur zulässig, wenn ausnahmsweise unmittelbare Gefahr für die Schwangere besteht, so dass nur eine unverzügliche Operation Abhilfe verspricht und die Verbringung in eine Krankenanstalt vom ärztlichen Standpunkt aus nicht mehr vertretbar erscheint. Für solche Ausnahmefälle war auch nach Art. 9 Abs. 1 der 4. Verordnung zur Ausführung des Erbgesundheitsgesetzes vom 18. Juli 1935 (RGBl. 1935 I, 1035) die Unterbrechung der Schwangerschaft außerhalb einer Krankenanstalt ausdrücklich erlaubt. Ob die Voraussetzungen hierfür vorlagen, ob insbesondere der Arzt dabei den Erfordernissen der ärztlichen Wissenschaft entsprochen hat, wird das Gericht regelmäßig nur mit Hilfe ärztlicher Sachverständiger beurteilen können.

Die Strafkammer geht bei der rechtlichen Würdigung davon aus, Frau ███ sei sehr leidend gewesen und es habe ihr bei Fortdauer der Schwangerschaft, also nicht unmittelbar, eine ernste Gefahr für Leben oder Gesundheit gedroht, so dass eine Ärztliche Kommission eine Unterbrechung, wie in den früheren Fällen, gebilligt hätte. Sie stellt auch fest, dass der Angeklagte Frau █████ eingehend untersucht hat, wobei allerdings offenbleibt, ob eine Untersuchung nur bei dem ersten oder auch bei dem zweiten Besuch unmittelbar vor der Operation stattgefunden hat. Hiernach kann die Annahme der Strafkammer berechtigt sein, der Angeklagte habe sich deshalb strafbar gemacht, weil er die Entfernung der Frucht und die Nachbehandlung nicht entsprechend den Regeln der ärztlichen Kunst in einer Krankenanstalt vorgenommen habe. Es besteht auch der Verdacht, dass er hierzu von vornherein gar nicht willens gewesen ist; denn dazu gibt das Verhalten des Angeklagten zweifellos verschiedene Anhaltspunkte. Sie bedurften aber der Würdigung durch den Tatrichter. Die Strafkammer hat nicht ausdrücklich geprüft, ob eine unmittelbar drohende Gefahr vorlag, die eine unverzügliche Entfernung der Frucht in den Praxisräumen des Angeklagten notwendig machte. Eine solche unmittelbare Gefahr hatte aber der Angeklagte behauptet, deshalb auch den Hilfsbeweisantrag gestellt. Die Ablehnung dieses Antrages rügt die Revision zu Recht als rechtlich fehlerhaft. Die Strafkammer meint, der Antrag sei nicht ausreichend bestimmt und daher ungeeignet gewesen, die behauptete Tatsache zu beweisen. Dem ist nicht zuzustimmen.

In dem Antrag wurde ausgeführt, dass unter Berücksichtigung des Gesundheitszustandes von Frau ████ im Frühjahr/Sommer 1956 und der Vorgänge bei den früheren genehmigten Unterbrechungen zur Zeit der Tat eine unmittelbare Lebensgefahr für Frau ███ bestand, die den Eingriff medizinisch sofort gebot. Die zu beweisende Tatsache war hiernach ausreichend benannt. Als Beweismittel war das Gutachten medizinischer Sachverständiger angeboten. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dadurch eine weitere Aufklärung nicht möglich gewesen wäre. Die Krankengeschichte, die Krankheitserscheinungen und der Verlauf der Krankheiten bei Frau █████ waren bekannt. Folgerungen hieraus unter Heranziehung der eigenen Angaben der Frau ███ und der Schilderung des Befundes, der bei der letzten maßgeblichen Untersuchung den Angeklagten zum sofortigen Eingriff bestimmte, sind auch nachträglich einem Sachverständigen voraussichtlich möglich. Die Strafkammer konnte dies jedenfalls mangels eigener Sachkunde nicht selbst ablehnend entscheiden.

Dieser Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Urteils. Falls die Strafkammer bei der neuen Verhandlung nach Ausräumung der entgegenstehenden Indizien feststellen sollte, dass eine unmittelbar drohende Gefahr die Operation verlangte, wird sie weiter, unter Umständen ebenfalls mit Hilfe von Sachverständigen, zu prüfen haben, ob die Operation und die Nachbehandlung den Erfordernissen der ärztlichen Wissenschaft entsprochen haben.

Die Aufhebung der Verurteilung wegen Abtreibung hat auch die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs zur Folge. Die wegen Verbrechens der Unzucht mit einer Abhängigen ausgesprochene Einzelstrafe ist erkennbar durch die Verurteilung wegen Abtreibung nicht beeinflusst und wird daher auch durch die Aufhebung des Urteils hierwegen nicht berührt.