Aufhebung und Zurückverweisung wegen unterlassener Sachverständigenbeweise bei fortgesetzter Untreue

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ██ ██████ gh, geboren am ███, wegen fortgesetzter Untreue

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. September 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████████ bei der Verhandlung, Oberregierungsrat Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 6. Januar 1954 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Hannover zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wiederum wegen fortgesetzter Untreue zu einem Jahr Gefängnis und Geldstrafe verurteilt worden, weil er als Oberpolier Gelder seiner Firma eingezogen, nicht verbucht und nicht abgeführt habe. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen. Die Verfahrensrüge greift durch.

Die Verfahrensrügen:

I.

1. Der Angeklagte hatte hilfsweise beantragt, einen Buchsachverständigen darüber zu hören, dass die einkassierten Beträge für andere Unkosten der Firma verbucht seien. Die Revision rügt, dass die Strafkammer dem Antrag nicht stattgegeben habe.

Der Angeklagte hatte zugestanden, dass er die Beträge eingezogen und als Zahlung der Kunden nicht verbucht habe. Die Strafkammer hat die Untreue nicht allein in der Verwertung der Beträge für eigene Zwecke des Angeklagten gesehen, sondern auch darin, dass er die eingezogenen Beträge weder verbucht noch abgeführt habe. Es war mindestens für das Strafmaß von Bedeutung, ob der Angeklagte die Beträge, wenn auch nicht verbucht, so doch im Interesse der Firma verwandt hatte; möglicherweise war insoweit der Firma kein Schaden entstanden. Nach der unter Beweis gestellten Behauptung sollte der Sachverständige die Verwendung der Beträge im Interesse der Firma aus den Büchern feststellen können. Die Behauptung war somit erheblich; die Strafkammer hatte daher den Sachverständigen vernehmen müssen.

2. Der Angeklagte hatte ferner die Vernehmung eines Buchsachverständigen darüber beantragt, dass nach den Geschäftsbüchern von 1948 bis Mai 1949 für Fahrten mit Lastkraftwagen keine nennenswerten Beträge verbucht seien, dagegen für die Zeit von Juni 1949 bis August 1950 rund 11.000 DM. Damit wollte er seine Behauptung glaubhaft machen, er habe die eingezogenen Beträge insbesondere für die Benutzung fremder Kraftfahrzeuge aufgewandt, für die er in jener Zeit keine Belege erhielt, weil es sich großenteils um Schwarzfahrten gehandelt habe. Das Landgericht behandelt auch diesen Beweisantrag in den Urteilsgründen nicht. Bei Wiedergabe der Einlassung des Angeklagten erscheint zwar dieselbe Behauptung, doch ergibt sich aus den Gründen nicht, ob die Strafkammer sie für wahr, widerlegt oder unerheblich erachtet. Sie hält zwar für „völlig ausgeschlossen“, dass die im Jahre 1948 aufgelaufenen „Spesen“ den behaupteten Umfang gehabt hätten. Auslagen für die Benutzung von Kraftwagen im Interesse der Firma sind jedoch keine Spesen und können damit nicht gemeint sein. Die Strafkammer meint zwar, die Aufwendungen für die Benutzung fremder Kraftwagen müssten sich für die Zeit von 1948 bis 1949 im Großen und Ganzen mit den verbuchten Beträgen gedeckt haben, doch enthält das Urteil diese verbuchten Beträge nicht. Wenn „keine nennenswerten Beträge“ für diese Zeit verbucht sind – die Revision erwähnt einen Betrag von nur 40 DM –, obwohl in dieser Zeit die Niederlassung in Hannover aufgebaut wurde und zahlreiche Bauten ausgeführt worden sind, dann bedurfte diese auffallende Tatsache weiterer Aufklärung. Diese Aufklärung konnten außer Zeugen auch Sachverständige geben. Der Beweisantrag war daher ebenfalls erheblich.

3. Als Beweisanzeichen für die Schuld des Angeklagten verwertet die Strafkammer auch einen von dem Angeklagten unterschriebenen Brief an Rechtsanwalt Dr. █████████ vom 26. November 1950. Dazu hatte der Angeklagte hilfsweise beantragt, seinen Sohn darüber zu vernehmen, dass dieser den Brief „aufgesetzt“ habe. Das war erheblich, weil sich daraus möglicherweise ergab, dass das im Brief enthaltene Angebot zur Wiedergutmachung kein Zugeständnis einer Schuld durch den Angeklagten sein sollte, sondern andere Gründe hatte. Das war auch der erkennbare Sinn des ungenau gefassten Beweisantrags. Die unbegründete Ablehnung dieses Antrages ist deshalb ebenfalls ein Rechtsmangel, der zur Aufhebung nötigt.

4. Der Beweisantrag, dass eine Zahlung von 150 DM ohne Wissen des Angeklagten geleistet worden sei, ist im Urteil zwar nicht behandelt, doch ist nicht ersichtlich, dass das Urteil darauf beruht; denn diese Zahlung wird in den Urteilsgründen gegen den Angeklagten nicht verwertet.

5. Die Revision rügt weiterhin eine Verletzung der Aufklärungspflicht. Diese Rügen sind unbegründet:

a) Das Landgericht stellt fest, dass sich der Fehlbetrag erhöhe, weil der Angeklagte für 708 DM Dachpappe verkauft habe. Später führt das Urteil aus, dass der Verkauf möglicherweise vor dem 15. September 1949 liege und deshalb nach dem Straffreiheitsgesetz von 1949 außer Betracht zu lassen sei. Daraus kann entnommen werden, dass das Urteil diesen Vorfall nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt. Im Übrigen greift die Aufklärungsrüge schon deshalb nicht durch, weil der Beschwerdeführer keine Beweismittel angibt, die das Gericht noch hätte verwerten sollen.

b) Dasselbe gilt für die Rüge, dass der Zeitpunkt der Tat nicht deutlich genug festgestellt sei. Auch hier fehlt in der Revision die erforderliche Angabe von Beweismitteln.

Die Sachrüge bedarf keiner eingehenden Erörterung mehr. Die behauptete Verletzung von Denkgesetzen liegt nicht vor. Die Annahme eines „unwahrscheinlichen“ Sachverhalts enthält keine Verletzung von Denkgesetzen. Die Denkgesetze sind nur verletzt, wenn ein denkgesetzlich unmöglicher Sachverhalt angenommen wird. Das ist nicht der Fall.

Die Strafkammer wird in der neuen Verhandlung deutlich festzustellen haben, ob sie die Untreue nur in der unordentlichen Buchführung findet oder auch darin, dass der Angeklagte die Beträge für betriebsfremde Zwecke verbraucht oder sich zugeeignet habe. Selbst wenn der Angeklagte die Beträge für den Betrieb verwandt hat, kann in einer unordentlichen Buchführung eine Untreue liegen, wenn dadurch der Firma bereits ein Schaden entstanden ist (RGSt 73, 283). Der Schuldgehalt einer solchen Untreue ist aber wesentlich geringer als der einer mit einer Zueignung der Gelder verbundenen Untreue. Die Feststellung des Vorsatzes bedarf jedoch im ersten Fall bei dem kaufmännisch nicht geschulten Angeklagten besonders sorgfältiger Prüfung. Wenn die Strafkammer die Untreue in der Verwendung der Gelder sieht, muss sie feststellen, dass er die Beträge nicht für Betriebszwecke verwendet hat. Dazu bedarf es einer eingehenden Klärung des Geschäftsbetriebes in Hannover aus der fraglichen Zeit. Die Anhörung von Sachverständigen des Baugewerbes wird zu der Feststellung nötig sein, ob Beträge der angegebenen Höhe für die behaupteten Zwecke üblich, angemessen und glaubhaft erscheinen, wenn sich sichere Feststellungen insbesondere durch Befragung der damals beschäftigten Arbeiter und Angestellten nicht mehr treffen lassen.

Eine Einstellung des Verfahrens nach § 3 des Straffreiheitsgesetzes von 1954 ist nicht möglich, da die Voraussetzungen dafür nicht ersichtlich sind.

Der Senat hat von der Befugnis des § 354 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht.