Revisionen in Abtreibungsstrafverfahren: Pflichtverteidigerpflicht verletzt, Teilaufhebung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Facharzt für Gynäkologie und ████████████ ███ ████, Manfred ███, geboren am ████ 1918 in ███, 2.) ███ aus ███, den ██████████ Günther █████, geboren am ████ 1926 in ███, 3.) den Verwaltungsangestellten Hans ███, dort geboren am ████,

wegen Abtreibung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 13. Mai 1964 in der Sitzung vom 21. Mai 1964, woran teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dotterweich, Bundesrichter Dr. Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

I. Die Revision des Angeklagten ██████ gegen das Urteil des Landgerichts in Köln vom 4. Dezember 1963 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten MC und ██ ██ wird das Urteil, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten ██ wegen Abtreibung zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr, den Angeklagten ███ wegen Beihilfe zur Abtreibung zu einer Gefängnisstrafe von neun Monaten und den Angeklagten ████ ebenfalls wegen Beihilfe zur Abtreibung zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt und die Strafvollstreckung hinsichtlich der Angeklagten MC und █████ zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten ██████ hat keinen Erfolg; die Revisionen der Angeklagten MC und █████ dringen durch.

I. Die Revision des Angeklagten ███

1.) Daraus, dass der Verteidiger der Mitangeklagten ███ und ██ während eines Teils der Hauptverhandlung nicht anwesend war, kann der Beschwerdeführer keinen Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO herleiten.

2.) Mit den sonstigen Verfahrensrügen wendet die Revision sich in großem Umfang unzulässigerweise gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Dabei geht sie zum Teil von Tatsachen aus, deren Gegenteil das Landgericht festgestellt hat. Durch die Behauptung, Zeugen und Sachverständige hätten bestimmte Aussagen gemacht, die im Urteil nicht festgehalten worden sind, kann das Revisionsgericht nicht veranlasst werden, die Beweisaufnahme zu wiederholen. Es ist auch nicht Aufgabe des erkennenden Senats, nachzuprüfen, ob der Tatrichter das Gutachten des Sachverständigen Dr. Meinrenken in bestimmten Punkten nicht berücksichtigt hat oder davon abgewichen ist. Entscheidend ist nicht das schriftliche, sondern das in der Hauptverhandlung erstattete mündliche Gutachten.

3.) Ohne Erfolg bleibt die Rüge, die Strafkammer habe aufklären müssen, wo und wann die Leibesfrucht abgegangen sei. Da diese im Oktober 1962 nicht mehr vorhanden war (vgl. Gutachten Dr. Pioch Bd. II Bl. 222 d. A.) und weder aus den Akten ersichtlich ist, dass Zeugen Ort und genauen Zeitpunkt des Abgangs der Leibesfrucht angeben können, noch Beweismittel dafür benannt waren (vgl. Schriftsatz des Verteidigers vom 16. September 1963, Bl. 321 d. A.), brauchte sich der Strafkammer eine weitere Aufklärung darüber nicht aufzudrängen. Dass, wie die Revision vorträgt, bereits bei der Untersuchung am 27. Mai 1962 durch Dr. ██ ███ die Leibesfrucht abgegangen war, geht weder aus dessen Bericht noch aus dem Urteil hervor. Falls die Ausstoßung nicht am 27. Mai 1962 in der Klinik bei Dr. ███ geschah, war mangels näherer Anhaltspunkte eine weitere Aufklärung der Strafkammer auch nicht möglich. Im Übrigen sind nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dr. Meinrenken vom 24. Juli 1963 (Bd. II Bl. 292 d. A.) die Geschehensabläufe nach erfolgter Abtreibung sowohl im Blick auf den zeitlichen Abstand zwischen Fruchtabtreibung und Fruchtausstoßung als auch in anderer Hinsicht so unterschiedlich, dass sichere Schlüsse auf den jeweiligen Zeitpunkt nicht gezogen werden können. Das entspricht der allgemeinen Auffassung des medizinischen Schrifttums (vgl. Ponsold, Lehrbuch der Gerichtlichen Medizin 2. Aufl. 1957 S. 405; Pietrusky in Neureiter-Pietrusky-Schütt, Handwörterbuch der Gerichtlichen Medizin und Naturwissenschaftlichen Kriminalistik 1940 S. 245; Jarosch in Prokop, Lehrbuch der Gerichtlichen Medizin 1960 S. 245).

4.) Auch die Vernehmung der Ehefrau ████████ über den Zeitpunkt der Rückkehr ihres Ehemannes in der Nacht vom 24. zum 25. Mai 1963 drängte sich der Strafkammer nicht auf. Die Ehefrau █████████ war der Meinung, ihre Tochter könne um 22 Uhr, auch um 23 Uhr zurückgekehrt sein, sie, Frau █████████, könne sich aber auch versehen haben (UA S. 46). Angesichts dieser unbestimmten Aussage durfte die Strafkammer der stets gleichbleibenden Erklärung des Mitangeklagten ███████████, er sei mit Ingelore █████ etwa gegen 1 Uhr in der Nacht wieder in ███ gewesen, Glauben schenken, ohne noch dessen Ehefrau zu hören.

5.) Da Frau ██████ nicht Angehörige eines Angeklagten im Sinne des § 52 StPO war, sondern möglicherweise nur die Auskunft gemäß § 55 Abs. 1 StPO ganz oder zum Teil hätte verweigern können, sie von diesem Recht aber keinen Gebrauch gemacht hatte, war sie nicht berechtigt, gemäß § 63 StPO den Eid zu verweigern. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge nach § 60 Nr. 3 StPO ist offensichtlich unbegründet.

6.) Nachdem die Zeugin ███████ sich als Verlobte des Beschwerdeführers bezeichnet und nach Belehrung ausgesagt hatte, wurde ohne Widerspruch des Verteidigers oder des Angeklagten der Beschluss verkündet und ausgeführt, dass sie als Verlobte des Beschwerdeführers gemäß § 61 Nr. 2 StPO unbeeidigt blieb. In seinem Schlussvortrag stellte der Verteidiger den Hilfsantrag auf Vereidigung der Zeugin. Die Strafkammer betont im Urteil an zwei Stellen unter Berufung auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (UA Bl. 18 und 38), dass die Zeugin ████ als Verlobte des Beschwerdeführers gemäß § 61 Nr. 2 StPO unbeeidigt geblieben ist. Sie hat also bei der Urteilsfällung Erwägungen zur Nichtvereidigung angestellt und damit inhaltlich den Hilfsantrag abgelehnt. Diese Ablehnung konnte in der Urteilsbegründung erfolgen. Die Behauptung der Revision, der Beschwerdeführer sei nicht mit Ingetraud █████ verlobt, steht in Widerspruch zum Urteil ███████ ██ ██ und zur vom Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung ersichtlich nicht beanstandeten Erklärung der Zeugin.

7.) Was die Revision zur angeblichen Verletzung des § 251 Abs. 4 StPO ausführt, geht fehl. In der Hauptverhandlung sind die Aufzeichnungen, welche Ingelore █████ in ihrem Tagebuch gemacht und die die verfügungsberechtigte Ehefrau ██████ den Strafverfolgungsbehörden zur Verwertung übergeben hatte (vgl. Bl. 88 d. A.), verlesen worden. Die Revision beanstandet, dass der Grund dafür nicht bekannt gegeben worden sei; das Gericht habe nur über den Widerspruch der Verteidigung gegen die Verlesung entschieden, nicht aber den Grund für die Verlesung angegeben. Dieser Angabe bedurfte es jedoch nicht, da der Grund für alle Beteiligten offensichtlich war.

8.) Die von der Revision zu II und III der Rechtfertigungsschrift gemachten Widersprüche bestehen nicht. Entweder greift der Beschwerdeführer einzelne Sätze des Urteils aus dem Zusammenhang heraus oder er wendet sich unzulässigerweise gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer, die denkgesetzlich möglich und daher nicht rechtsfehlerhaft ist. Entscheidend ist, dass der Angeklagte einen Eingriff bei Ingelore █████ vorgenommen hat und alle anderen, als sie ihre Hilfe leisteten, mit der Tatausführung rechneten und sie durch ihr Tun bewusst förderten. Dass dies ███████████ schon in seinen polizeilichen und richterlichen Aussagen bekundet hat, wird bei den Ausführungen der Revision nicht berücksichtigt. Damit, dass Feststellungen mit Aktenteilen im Widerspruch stünden, kann die Sachrüge nicht begründet werden. Das Revisionsgericht hat auch nicht nachzuprüfen, was die Zeugen im Einzelnen in der Hauptverhandlung ausgesagt haben.

9.) Die Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung. Die Strafkammer legt zwar nicht näher dar, dass die Frucht auf Grund der Tätigkeit des Angeklagten abgegangen ist. Dem Urteilszusammenhang ist jedoch zu entnehmen, dass der Eingriff den Abgang der Frucht zur Folge hatte. Dies ergibt sich insbesondere aus der Feststellung, dass Ingelore █████ am auf den Eingriff folgenden Tag starke Blutungen hatte (UA Bl. 16) und dass es im Gefolge des Fruchtabgangs zu einer Infektion gekommen ist (UA Bl. 18). Die Strafkammer hat dann auch die Überzeugung gewonnen, dass der Angeklagte die Schwangerschaft unterbrochen hat (Bl. 36).

Nach alledem war diese Revision zu verwerfen.

II. Die Revisionen der Angeklagten ███ und ███

Beide machen geltend, die Strafkammer habe gegen die Bestimmung des § 338 Nr. 5 StPO verstoßen, als sie am 3. Dezember 1963 und am 4. Dezember 1963 zeitweise in Abwesenheit des Verteidigers der Beschwerdeführer verhandelt habe. Diese Rüge hat Erfolg.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift ist der Verteidiger der beiden Beschwerdeführer am 3. Dezember 1963 während der Beweisaufnahme von 16 Uhr bis 16.10 Uhr und von 16.15 bis 16.25 Uhr der Hauptverhandlung ferngeblieben und am 4. Dezember 1963 erst im Laufe der Urteilsbegründung erschienen. Seine Anwesenheit war gemäß § 140 Abs. 1 StPO vorgeschrieben. Die den Angeklagten vorgeworfene Tat ist ein Verbrechen. Mindestens die Sachlage war schwierig. Das ergibt sich sowohl aus dem Umfang der Beweiswürdigung im Urteil als auch daraus, dass ein Mitangeklagter, der einen Verteidiger hatte, die Beschwerdeführer belastete, ferner aus der Tatsache, dass die Strafkammer, bevor sie über den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Eröffnung des Hauptverfahrens entschied, noch ein zweites schriftliches ärztliches Gutachten herangezogen hat. Damit lag der Fall der notwendigen Verteidigung vor. Demnach hatte beim Ausbleiben des Verteidigers entweder die Verhandlung ausgesetzt werden oder gemäß § 145 Abs. 1 StPO ein anderer Verteidiger bestellt werden müssen. Diese Bestimmung gilt auch, wenn der Wahlverteidiger sich aus der Hauptverhandlung entfernt oder ihr fernbleibt (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1959 – 2 StR 329/59). Weshalb der Verteidiger abwesend ist, ist dabei ohne Bedeutung.

Das Urteil gegen diese beiden Beschwerdeführer war daher aufzuheben, ohne dass auf die übrigen Revisionsrügen eingegangen zu werden braucht. Sie decken sich zu einem großen Teil auch mit denen des Angeklagten ██████.