Aufhebung des Strafausspruchs und Zurückverweisung wegen Feststellungs- und Rechtsfehlern

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 122/73

in der Strafsache gegen den ███████████████████ Heinz-Gerhard V. ██ aus ██, dort geboren am ██ 1931, wegen gefährlicher Körperverletzung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Juni 1973, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Dr. Miller, Baumgarten, Dr. Schauenburg als beisitzende Richter, Richterin am Landgericht ██ in der Verhandlung, Bundesanwalt ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Frankfurt/Main vom 2. August 1972 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Auf die Revision des Nebenklägers wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte hat auf den ihm körperlich überlegenen Zeugen K. ███, der ihn vorher leicht in eine vor einem Gasthaus befindliche Hecke gestoßen und sich darauf vor dem Angeklagten in Boxerstellung aufgestellt hatte, aus ca. 1 m Entfernung kurz nacheinander drei gezielte Schüsse aus einem Revolver abgegeben und ihn lebensgefährlich verletzt. Nur eine sofortige Operation rettete das Opfer. Das Schwurgericht führt aus, dass das Vorgehen des Angeklagten gegen K. ███ nicht die erforderliche Verteidigung gegen dessen rechtswidrigen Angriff gewesen sei, dass der Angeklagte aber den ersten Schuss in Furcht und Schrecken abgegeben habe, für diesen daher die Schuld und Strafbarkeit entfalle. Den zweiten und dritten Schuss habe er dagegen nicht mehr in Furcht oder Schrecken abgegeben. Da sich Anhaltspunkte für einen bedingten Tötungsvorsatz nicht gezeigt hätten, sei der Angeklagte der gefährlichen Körperverletzung, begangen mittels einer Waffe, nach §§ 223, 223a StGB schuldig. Es hat ihn deshalb zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen des Angeklagten und des Nebenklägers ███████. Der Angeklagte beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Der Nebenkläger rechtfertigt seine Revision mit der allgemeinen Sachrüge. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat zum Teil Erfolg, das des Nebenklägers ist in vollem Umfang begründet.

II. Die Rüge, das Schwurgericht habe über den Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung des Kriminalbeamten █████ nicht entschieden, greift nicht durch. Allerdings wird dieser Antrag in den Urteilsgründen nicht genannt und nicht ausdrücklich abgelehnt. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg. █████ sollte aussagen, dass der Zeuge Dauer innerhalb von 20 bis 30 Sekunden nach dem ersten Schuss an der Eingangstür des Lokals gestanden habe, also eher, als dieser selbst annehme, die drei von ihm bemerkten Personen in der Nähe des Vorplatzes habe sehen können. Obwohl Dauer die Länge der Zeitspanne zwischen dem ersten Schuss und seinem Verlassen des Lokals mit zwei bis drei Minuten angegeben hatte, ist das Schwurgericht nicht von dieser Zeitspanne ausgegangen. Es sieht die Einlassung des Angeklagten, die angeblichen drei Personen hätten ihn bedroht, für widerlegt an, unabhängig davon, wie lang die genannte Zeitspanne war (UA Bl. 20). Das Beweisthema war damit für die Entscheidung ohne Bedeutung. Außerdem ist nicht ersichtlich, weshalb der Angeklagte eine Bedrohung seitens dieser Personen durch einen gezielten Schuss auf K. ███ abwehren konnte und wollte.

III. Die Überprüfung des Schuldspruchs ergibt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die Angriffe des Beschwerdeführers richten sich im Wesentlichen in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Schwurgerichts.

Dagegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken gegen den Strafausspruch. Strafschärfend wird verwertet, dass der Angeklagte vor der Tat eine Menge Alkohol getrunken habe, obwohl er die Schusswaffe bei sich geführt habe. Über die Menge des vor der Tat genossenen Alkohols wird im Urteil jedoch nur festgestellt, dass der Angeklagte in der Weinhandlung █████████, die er spätestens 1 ¼ Stunde vor der Tat verließ, drei Probiergläser Wein getrunken habe (UA Bl. 5, 33). Bei dieser geringen Menge Wein, die zudem zum Teil noch längere Zeit vor der Tat getrunken worden ist, kann nicht ohne weiteres der von Sachverständigen auf Grund der 41 Stunden nach der Tat entnommenen Blutprobe berechnete Blutalkoholgehalt von 1,3 bis 1,5 ‰ zur Zeit der Tat zugrunde gelegt werden; dies ist außerdem umso weniger möglich, als auch die Menge des nach der Tat vom Angeklagten getrunkenen Whiskys nicht genau festgestellt worden ist. Strafschärfend dürfte der Genuss der drei Probiergläser Wein zudem nur dann berücksichtigt werden, wenn der Alkohol überhaupt die Tat beeinflusst hat und der Angeklagte damit rechnete oder rechnen musste, er werde möglicherweise später in die Gelegenheit kommen, die Waffe zu benutzen, und das Trinken dieser Menge werde ihn so enthemmen, dass er „wahlloser und risikobereiter die Waffe“ ziehe. Ohne diese Voraussetzungen kann ihm der Genuss des Weines nicht zum Vorwurf gemacht werden. Ein nicht vorwerfbares Verhalten darf aber nicht zur Strafschärfung herangezogen werden. Feststellungen hierzu fehlen jedoch im Urteil. Deshalb konnte der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

Die Revision des Nebenklägers

1. Der Verletzte K. ███ ist als Nebenkläger nach § 395 Abs. 1 in Verbindung mit § 374 Abs. 1 Nr. 3 StPO, § 223 StGB berechtigt, Rechtsmittel einzulegen. Die Sachrüge kann sich hier nur darauf stützen, dass § 223a StGB nicht richtig angewandt worden sei, nicht etwa darauf, dass der Angeklagte nicht wegen Totschlagsversuchs verurteilt worden sei. Insoweit würde keine Beschwer des Nebenklägers vorliegen (BGHSt 13, 143, 144; vgl. auch BGH NJW 1970, 205).

2. Das Schwurgericht hat den Angeklagten einer gefährlichen Körperverletzung nur deshalb für schuldig befunden, weil er diese mit einer Waffe begangen habe. Dass die Verletzungen ███ lebensgefährlich waren (UA Bl. 8), also auch eine das Leben gefährdende Behandlung im Sinne des § 223a StGB vorlag, wird bei der rechtlichen Würdigung nicht erörtert und nicht berücksichtigt. Das Schwurgericht hat also die Vorschrift des § 223a StGB nicht erschöpfend angewandt. Der Umfang der Schuld ist größer, als es angenommen hat, und deswegen ist der Nebenkläger auch beschwert, obwohl der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist.

3. Dieser Fehler führt zur Aufhebung des Urteils und nicht nur zur Aufhebung des Strafausspruchs unter Richtigstellung des Umfangs des Schuldspruchs. Das Schwurgericht wird in der neuen Hauptverhandlung den Sachverhalt neu feststellen und unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen haben. Dabei wird darauf hingewiesen, dass ein bedingter Tötungsvorsatz nicht allein damit verneint werden kann, Anhaltspunkte dafür seien nicht vorhanden. Hat der Angeklagte, wie bisher festgestellt worden ist, aus höchstens 1 m Entfernung dreimal gezielt auf K. ███ geschossen, ist das ein wesentlicher Anhaltspunkt für einen bedingten Tötungsvorsatz. Dieser Gesichtspunkt hätte geprüft und erörtert werden müssen.