Revision: Aufhebung wegen Mitwirkung verhandlungsunfähigen blinden Richters bei Augenschein

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Facharzt für Urologie und Chirurgie Dr. med. Friedrich Wilhelm L. aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] in [REDACTED], wegen Unzucht mit einem Kinde,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. April 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Prof. Dr. Busch Bundesrichter

Dr. Dotterweich Bundesrichter

Scharpenseel Bundesrichter

Schalscha Bundesrichter

Dr. [REDACTED] als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Marburg/Lahn vom 27. November 1957 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Mädchen unter 14 Jahren (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu neun Monaten Gefängnis verurteilt. Strafaussetzung zur Bewährung hat sie ihm nicht gewährt.

Mit der Revision macht der Angeklagte die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen sowie die fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts geltend.

Das Rechtsmittel hat Erfolg, weil die Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO) durchgreift. Zu ihrer Begründung hat die Revision vorgetragen, an der Verhandlung und Entscheidung habe der 100 %ig kriegsblinde Landgerichtsrat Dr. [REDACTED] als beisitzender Richter mitgewirkt; ihm habe im gegebenen Falle die Verhandlungsfähigkeit gefehlt; die Strafkammer habe nämlich eine Augenscheinseinnahme durchgeführt, bei der, unter Anhörung der Zeugen Heidelore R. und Dr. [REDACTED], die Sicht- und Erkennungsmöglichkeiten geprüft worden seien.

Zu der Frage, ob die Mitwirkung eines blinden Richters als Beisitzer in einem als Tatgericht erkennenden Kollegialgericht dieses zu einem „nicht vorschriftsmäßig besetzten“ Gericht macht, hat der Bundesgerichtshof schon mehrfach dahin Stellung genommen, daß im allgemeinen der Mangel des Gesichtssinnes die Verhandlungsfähigkeit eines Richters nicht beseitigt. Eine Ausnahme von dieser Regel hat er jedoch für den Fall anerkannt, daß es im Laufe der Hauptverhandlung zu einer Augenscheinseinnahme im Wortsinne, d. h. zu einer Beweiszwecken dienenden, bewußten und gewollten Betrachtung eines Gegenstandes mit den Augen, kommt (BGHSt 4, 191; 5, 354). Eine solche Augenscheinseinnahme hat hier stattgefunden.

Ausweislich der gerichtlichen Niederschrift begaben sich in Ausführung des Beschlusses, den gerichtlichen Augenschein an Ort und Stelle einzunehmen, die Gerichtspersonen mit dem Angeklagten und dessen Verteidiger sowie mit den Zeugen Heidelore R. und Dr. H. und dem Sachverständigen Dr. Konradt „zur Augenscheinseinnahme der Straßenstrecken Hermannstraße – Panzerstraße – Tannenbergkaserne bis zur Gisselberger Straße, auf denen die Vorfälle geschehen sein sollen, um die Verhältnisse im einzelnen an Ort und Stelle zu untersuchen. Die Beteiligten nahmen den Augenschein ein. Der Angeklagte, die Zeugin Heidelore R. und der Zeuge Dr. H. äußerten sich an Ort und Stelle zur Sache. Die Sicht- und Erkennungsmöglichkeiten wurden geprüft.“

Danach sollten hier durch die Besichtigung und Erörterung an Ort und Stelle dem Gericht durch das Auge Eindrücke und Erkenntnisse vermittelt werden, für die ein anderer Sinn, etwa der Gehörsinn, keinen ausreichenden Ersatz bietet, so daß ein mitwirkender blinder Richter seiner Aufgabe nicht mehr gerecht werden konnte. Landgerichtsrat Dr. [REDACTED] hat dazu zwar in seiner dienstlichen Äußerung vom 13. Januar 1958 erklärt, er sei, wenn auch bei ihm wegen hochgradiger Sehschwäche nach beidseitigem Sehnervenschwund eine Minderung der Erwerbsfähigkeit um 100 v. H. anerkannt sei, trotz der bestehenden Sehbehinderung in der Lage, in der Nähe größere Unterschiede wahrzunehmen. So sei es ihm in der vorliegenden Sache möglich gewesen, den Wechsel in der Beschaffenheit der Straßendecke bei der Augenscheinseinnahme selbst festzustellen. Diese Angaben reichen indessen nicht aus, die Verhandlungsfähigkeit des Landgerichtsrats Dr. [REDACTED] im gegebenen Falle zu bejahen.

Dabei kann auf sich beruhen, wie zu entscheiden wäre, wenn die Augenscheinseinnahme sich in Feststellungen zur Beschaffenheit der Straßendecke und deren Wechsel an einer bestimmten Stelle erschöpft hätte. Hier diente sie nämlich weitergehenden Feststellungen, wie aus dem Vermerk der Sitzungsniederschrift über die Prüfung der Sicht- und Erkennungsmöglichkeiten hervorgeht. Danach war nicht die Beschaffenheit der Straßendecke allein Gegenstand des Augenscheins, sondern die Strafkammer wollte sich auf der in dem Protokoll angegebenen Straßenstrecke ein Bild davon verschaffen, ob und inwieweit es von einem bestimmten Punkt oder von mehreren Punkten dieser Strecke aus möglich war, auf eine gewisse Entfernung hin Personen oder Gegenstände oder auch beides zu sehen und zu erkennen. Dieser Zweck der Augenscheinseinnahme wird noch verdeutlicht durch die Darlegungen des Urteils zur Aussage des Zeugen Dr. H. Er hatte zunächst bekundet, er habe den kaffeebraunen Mercedes des Angeklagten erstmals in den Serpentinen hinter Ockershausen in einer oberhalb vor ihm liegenden Kurve fahren sehen, und er habe auch das Profil des Angeklagten erkannt und festgestellt, daß eine kleinere Person neben ihm gesessen habe, die er für dessen Tochter gehalten habe. Auf den ihm bei der Augenscheinseinnahme gemachten Vorhalt des Gerichts hat er dann einräumen müssen, daß er an der von ihm genannten Straßenstelle den Wagen des Angeklagten der Farbe nach nicht erkannt haben konnte, und daß es ihm auf die von ihm angegebene Entfernung auch nicht möglich gewesen ist, den Angeklagten zu erkennen und zu sehen, ob neben diesem eine zweite, kleinere Person gesessen hat.

Diese Ausführungen machen deutlich, daß sich die Augenscheinseinnahme auf die Überprüfung der Angaben des Zeugen Dr. H. erstreckt hat, und zwar insbesondere darauf, ob er gewisse von ihm behauptete Beobachtungen auf eine größere Entfernung hat machen können oder nicht. Gegenstand des Augenscheins waren also Sicht- und Erkennungsmöglichkeiten, deren Wahrnehmung allein dem menschlichen Auge zugänglich war. Sie wahrzunehmen und festzustellen, war aber Landgerichtsrat Dr. [REDACTED] auch nach seiner eigenen dienstlichen Erklärung außerstande. Die auf § 338 Nr. 1 StPO gestützte Revisionsrüge erweist sich somit als begründet.

Da ein sogenannter absoluter Revisionsgrund vorliegt, der zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfange führt, bedürfen die weiteren Rügen der Revision keiner Erörterung. Es sei jedoch bemerkt, daß sie offensichtlich unbegründet sind. Das gilt auch für die Einwendungen, die die Revision gegen die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung erhebt. Insofern läßt allerdings die Begründung der Strafkammer Bedenken aus, daß die Vollstreckung der Strafe auch unbedingt nötig sei, um andere Menschen, die zu diesen Dingen neigen, wirklich abzuschrecken (vgl. hierzu BGH NJW 1955, 996 und NJW 1956, 919).

Zu einer Zurückverweisung der Sache an ein anderes Gericht gibt das Vorbringen der Revision dem Senat keine Veranlassung.