WiStG § 51: Abführung des Mehrerlöses auch bei Freispruch wegen fehlenden Schuldbeweises

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Herbert G. ███████, geb. ██, wegen Preisvergehens hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Dezember 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Kirchner, Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Gesetz: Wirtschaftsstrafgesetz §§ 51, 49.

Rechtssatz: Wie bei § 49 muss der Richter auch bei § 51 des Wirtschaftsstrafgesetzes auf Abführung des Mehrerlöses erkennen.

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 24. November 1950 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat im Wiederaufnahmeverfahren gegen ein Urteil aus dem Jahre 1947 den wegen fortgesetzter Zuwiderhandlungen gegen Preisvorschriften Angeklagten freigesprochen. Sie hat jedoch zugleich entschieden, dass der Ausspruch jenes Urteils, der Angeklagte sei als Gesamtschuldner mit einem früheren Mitangeklagten zur Abführung eines Mehrerlöses von 40.800 RM verpflichtet, aufrechtzuerhalten sei.

Hiergegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Rüge, das Verfahrens- und das Strafrecht sei verletzt.

Das Rechtsmittel ist unbegründet.

Die Verfahrensbeschwerde ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Für die Beurteilung der Frage, ob das sachliche Recht richtig angewandt ist, kommen folgende Feststellungen der Strafkammer in Betracht: Von Ende 1945 bis Anfang 1946 verkaufte der Angeklagte zusammen mit einem anderen in zwei Teilmengen insgesamt 78.000 Zigaretten zu erheblichen Überpreisen. Die Zigaretten stammten aus Restbeständen der früheren deutschen Marineintendantur auf Sylt, der, nach der deutschen Kapitulation unter englischer Oberhoheit, der Angeklagte als Leiter einer Versorgungsstelle untergeordnet war.

Seine Verteidigung, der zuständige Offizier der englischen Dienststelle habe ihm nicht nur die Verwertung der Zigaretten, sondern auch deren Verkauf zu Überpreisen ausdrücklich genehmigt, hält die Strafkammer nicht für widerlegt, jedenfalls nicht, dass er mit der Billigung jenes Offiziers gerechnet habe.

Obwohl der Angeklagte wegen fehlenden Schuldbeweises freigesprochen worden ist, bestehen gegen die Entscheidung über die Abführung des Mehrerlöses keine rechtlichen Bedenken.

Der Angeklagte hat jedenfalls den äußeren Tatbestand eines Verstoßes gegen die Preisvorschriften verwirklicht. Die Genehmigung der britischen Dienststelle konnte seinen Zigarettenverkauf im Inland der Geltung der Preisstrafrechtsverordnung (= PrStrVO) vom 3. Juni 1939 in der Fassung vom 26. Oktober 1944 (RGBl. I, 264 ff.), die damals die Strafbestimmungen für alle Höchstpreisüberschreitungen enthielt, nicht entziehen.

Hierzu hätte es einer gesetzgeberischen, die PrStrVO aufhebenden Maßnahme des für Gesetzgebungsakte zuständigen Organs der britischen Besatzungsmacht bedurft. An dieser Rechtslage hätte sich auch dann nichts geändert, wenn, was nach dem Sachverhalt nicht ausgeschlossen ist, die Zigaretten, die von deutschen Heeresbeständen übriggeblieben waren, von der britischen Besatzungsmacht beschlagnahmt worden und alliiertes Eigentum geworden sein sollten.

Denn auch Waren ausländischer Herkunft unterlagen der inländischen Preisregelung und deren strafrechtlicher Sicherung, sobald sie an Inländer verkauft wurden. Sonst hätte der Zweck, den das Verbot der Überschreitung von Höchstpreisen erreichen wollte, nämlich den Verbraucher vor ungerechtfertigten Preissteigerungen zu schützen, leicht vereitelt werden können.

Da das Verhalten des Angeklagten somit den äußeren Tatbestand des § 1 PrStrVO erfüllt hat, ist der Ausspruch über seine Verpflichtung zur Abführung des Mehrerlöses richtig.

Die Strafkammer stützt ihre Entscheidung auf § 51 Abs. 1 des Wirtschaftsstrafgesetzes (= WiStG) vom 26. Juli 1949 (WiGBI. 193).

Ob § 104 des WiStG so auszulegen ist, dass auch auf Preisverstöße aus der Zeit vor seinem Inkrafttreten nicht mehr die Preisstrafrechtsverordnung, sondern die entsprechenden Bestimmungen des WiStG selbst anzuwenden sind, kann dahingestellt bleiben. Denn in jedem Fall ist das Ergebnis dasselbe.

Sowohl nach § 4 Abs. 4 PrStrVO wie nach der entsprechenden Bestimmung des § 51 Abs. 1 WiStG ist der Ausspruch über die Abführung des Mehrerlöses gerechtfertigt.

Dass dies nach § 4 Abs. 4 PrStrVO nicht zweifelhaft sein kann, wurde bereits dargelegt. Aber auch die Anwendung des § 51 Abs. 1 WiStG führt zum selben Ergebnis.

Zunächst ist davon auszugehen, dass die Anwendbarkeit des § 51 an § 2a Abs. 2 StGB selbst dann nicht scheitert, wenn man diese Vorschrift, nicht aber § 2a Abs. 3 bei Bewirtschaftungs- und Preisregelungsgesetzen, die nicht für eine kalendermäßig genau bestimmte Zeitdauer erlassen sind, für einschlägig hält. Denn der Verkauf von Zigaretten an Verbraucher unterliegt noch jetzt Höchstpreisbindungen. Nach § 1 Nr. 1 der Anordnung über Preisbildung und Preisüberwachung nach der Währungsreform vom 25. Juni 1948 (WiGBI. S. 61) sind nämlich die beim Inkrafttreten dieser Anordnung für Genussmittel, zu denen auch Zigaretten zählen, geltenden Preisvorschriften weiter als Höchstpreisvorschriften anzuwenden. Demgemäß hat die noch jetzt geltende Anordnung Nr. 118/48 vom 5. November 1948 (Mitteilungsblatt der Verwaltung für Wirtschaft für das vereinigte Wirtschaftsgebiet S. 181) in § 1 einzelne Verbraucherpreise für den Verkauf von Zigaretten festgesetzt.

Es hat sich also, jedenfalls was die Bestimmung über die Verpflichtung zur Abführung des Mehrerlöses bei Preisverstößen im Zigarettenhandel angeht, die Rechtslage zwischen der Begehung der Taten des Angeklagten und ihrer Aburteilung nicht geändert.

Nach dem Wortlaut des § 51 Abs. 1 könnte man allerdings annehmen, es handle sich um eine bloße Kannvorschrift. Denn, wie das Gesetz sagt, „kann“ § 49, der bei einem nunmehr gemäß §§ 18, 22 WiStG zu ahndenden Preisverstoß die Einziehung des dabei erzielten Mehrerlöses vorschreibt, „auch angewendet werden, wenn der äußere Tatbestand einer Straftat nach § 18 vorliegt, ein Verschulden jedoch nicht nachgewiesen ist“.

Daraus darf jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass im Falle der Verwirklichung des äußeren Tatbestandes einer Zuwiderhandlung gegen Preisvorschriften die Einziehung des Mehrerlöses dem Ermessen des Gerichts überlassen wäre. Vielmehr soll durch die Fassung lediglich zum Ausdruck gebracht werden, dass in einem solchen Fall die Durchführung eines selbständigen, lediglich auf die Erfassung des Mehrerlöses und nicht zugleich auf die Verurteilung eines bestimmten Angeklagten zielenden Verfahrens möglich ist.

Das ergibt sich zudem aus § 51 Abs. 3, wo ausdrücklich die nur das selbständige Einziehungsverfahren regelnde Vorschrift des § 42 StGB für entsprechend anwendbar erklärt ist.

Die Richtigkeit dieser Auslegung folgt auch aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Nach § 4 Abs. 4 PrStrVO in der Fassung der 2. Änderungsverordnung vom 26. Oktober 1944 (RGBl. I, 264 ff.) findet Absatz 1, der die Einziehung des durch eine strafbare Handlung nach § 1 erzielten Mehrerlöses zwingend vorschreibt, auch Anwendung, „wenn der äußere Tatbestand einer Straftat vorliegt, ein Verschulden jedoch nicht nachzuweisen ist“. Absatz 5 enthält die für einen solchen Fall geltende Verfahrensregelung, der zufolge der Staatsanwalt die Durchführung eines selbständigen Verfahrens beantragen kann.

Diese Regelung ist mit der PrStrVO seit dem 1. Oktober 1949 außer Kraft getreten. Sie sollte für das selbständige Verfahren durch § 51 WiStG ersetzt werden.

Das sagt die amtliche Begründung zu § 51 ausdrücklich mit den Worten: „Diese Bestimmung gibt die bisherige Bestimmung des § 4 Abs. 4 und 5 PrStrVO wieder.“

Allerdings hat § 51 nicht den Wortlaut des § 4 Abs. 4 PrStrVO aus dem Jahre 1944 genau übernommen, wo es hieß, die Mussvorschrift des Absatzes 1 „findet“ auch im Falle der Verwirklichung nur des äußeren Tatbestandes eines Preisverstoßes „Anwendung“. Vielmehr verwendet § 51 die Worte: „können auch angewendet werden“. Er kehrt damit zu der Fassung der PrStrVO zurück, die sie durch die erste Änderungsverordnung vom 28. August 1941 (RGBl. I S. 539) erhielt.

Vorher, nämlich in der ursprünglichen Fassung vom 3. Juni 1939, kannte die PrStrVO die Maßnahme der Abführung des Mehrerlöses nicht. Der Vorteil, den der Täter in der Form eines Mehrerlöses erzielte, sollte ihm nur im Strafmaß angerechnet werden (vgl. Runderlass des Reichskommissars für die Preisbildung vom 17. Juni 1939, Mitteilungsblatt II S. 141). Erst die Änderung des Jahres 1941 brachte die besondere Regelung über den Mehrerlös und schrieb vor, dass seine Abführung im Urteil auszusprechen ist und dass „die Abführung des Mehrerlöses dem Täter auch auferlegt werden kann, wenn der äußere Tatbestand einer Straftat nach § 1 vorliegt, ein Verschulden jedoch nicht nachzuweisen ist, oder eine Bestrafung aus anderen Gründen nicht erfolgen kann“.

Für diesen Fall war ein Beschlussverfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft vorgesehen.

Schon diese Bestimmung war nicht dahin zu deuten, es sei solchenfalls die Einziehung des Mehrerlöses dem Ermessen des Gerichts anheimgegeben. Das stellt die Fassung der PrStrVO, die sie durch die 2. Änderungsverordnung vom 26. Oktober 1944 erfuhr, klar. Sie räumt alle Zweifel darüber aus, dass der Mehrerlös auch im selbständigen Verfahren eingezogen werden musste.

Davon, dass dies trotz des abweichenden Wortlauts der Sinn schon der früheren Regelung des Jahres 1941 war, geht auch die amtliche Begründung des § 51 WiStG aus. Obwohl diese Bestimmung zum Wortlaut der Kannfassung der PrStrVO aus dem Jahre 1941 zurückkehrt, kommt in der amtlichen Begründung doch die zutreffende Auffassung zum Ausdruck, § 51 gebe „die bisherige Bestimmung des § 4 Abs. 4 und 5 der PrStrVO“, also die schon nach ihrem Wortlaut als Mussvorschrift deutlich erkennbare Regelung aus dem Jahre 1944, wieder.

Auch eine vergleichende Betrachtung anderer Strafbestimmungen ähnlichen Wortlauts spricht für die hier vertretene Meinung.

Es ist anerkanntes Recht, dass die Wendung „können“ in § 42 StGB nicht bedeutet, die Entscheidung liege ungeachtet der §§ 40 und 41 im freien Ermessen des Gerichts, also auch dann, wenn nach § 41 im Falle der Verurteilung einer bestimmten Person auf Unbrauchbarmachung erkannt werden müsste.

Vielmehr will § 42 lediglich zum Ausdruck bringen, dass es zulässig ist, die Maßnahmen nach §§ 40, 41 auch in einem selbständigen Verfahren anzuordnen (vgl. RGSt 28, 223; 66, 431, 434). Auch die verwandten Vorschriften in § 280 Abs. 3 des Weingesetzes vom 25. Juli 1930 („kann keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden, so kann auf die Einziehung oder Vernichtung selbständig erkannt werden“), § 15 des Lebensmittelgesetzes vom 17. Januar 1936, § 20 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen vom 14. Januar 1928 sind von der Rechtsprechung und dem Schrifttum stets im gleichen Sinne verstanden worden.

Insbesondere hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts und ihm folgend meist auch das Schrifttum § 414 der Abgabenordnung in ähnlichem Sinne ausgelegt. Nach dieser Vorschrift kann, wo die Strafe der Einziehung vorgesehen ist, auf Einziehung erkannt werden, gleichviel, wem die Gegenstände gehören, und ob gegen eine bestimmte Person ein Strafverfahren eingeleitet wird.

Diese Bestimmung wurde trotz ihres Wortlauts vom Reichsgericht im Anschluss an die jahrzehntelange Rechtsprechung zu § 154 des Vereinszollgesetzes sogar dahin gedeutet, dass die Einziehung auch gegenüber dem an der Steuerstraftat Unbeteiligten immer zwingend vorgeschrieben sei (vgl. RGSt 66, 431, 433). Diese weitgehende Auslegung begegnet allerdings Bedenken, wie der 1. Strafsenat des BGH in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 9. Oktober 1951 – 1 StR 139/51 – näher dargelegt hat.

Im Falle einer Steuerzuwiderhandlung hinsichtlich solcher Gegenstände aber, die einem an der Tat Beteiligten gehören, wird die Einziehung im selbständigen Verfahren allgemein nicht für nur zulässig, sondern mit Recht für geboten erachtet (vgl. auch Hartung, Das Steuerstrafrecht 1950, § 414, Anm. IV 1 Abs. 2). Gleiches muss nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung auch für den aus einem Preisverstoß stammenden Mehrerlös gelten, den, wie im vorliegenden Fall, der Täter selbst, wenn auch durch Verwirklichung nur des äußeren Tatbestandes, erzielt hat.

Der Wortlaut des § 51 steht dieser Auffassung nicht entgegen. Auch § 42 StGB und die erwähnten Vergleichsbestimmungen anderer Strafgesetze sind ihrer Fassung nach scheinbar Kannvorschriften.

Allerdings bereitet ihr Wortlaut einer richtigen Auslegung kaum Schwierigkeiten. Das Hilfszeitwort „kann“ oder „können“, das dort in engem Zusammenhang mit den weiteren Worten „selbständig erkannt werden“ gebraucht wird, will offensichtlich nur sagen, dass dann, wenn die Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar ist, für die vom Gesetz vorgesehene Einziehung ein selbständiges Verfahren zur Verfügung steht, dessen Durchführung die Verfahrensbestimmungen der §§ 430 ff. StPO näher regeln.

Nicht aber will die Fassung jener Vorschriften zum Ausdruck bringen, dass die Einziehung dann, wenn das objektive Verfahren durchgeführt wird, nur möglich ist. Hierfür ist vielmehr die Bestimmungsnorm maßgebend, auf die § 42 StGB und jene anderen Strafgesetze verweisen.

Schreibt diese, wie z. B. § 41 StGB, die Unbrauchbarmachung zwingend vor, dann muss sie auch das Gericht im selbständigen Verfahren aussprechen. Erklärt sie sie, wie z. B. § 40 StGB, für nur zulässig, so ist ihr Ausspruch auch im objektiven Verfahren dem Ermessen des Gerichts überlassen.

Aber auch bei § 51 WiStG darf aus dem Wortlaut nichts Gegenteiliges geschlossen werden. Die Bestimmung verweist in Abs. 1 auf § 49. Dort ist die Einziehung des Mehrerlöses zwingend vorgeschrieben.

Die Beifügung des Wortes „auch“ hinter „können“ in § 51 ist offenbar ohne Bedeutung. Auf ihm liegt vielmehr der größere Nachdruck als auf dem Wort „können“. Das ergibt schon eine ungezwungene und dem natürlichen Sprachgebrauch gerecht werdende Betrachtung. Dann aber bietet schon der Wortlaut die Auslegung an, es solle dieselbe Regelung wie in § 49 für das gegen einen bestimmten Täter gerichtete Verfahren über die Einziehung des Mehrerlöses auch dann gelten, wenn ein bestimmter Täter nicht verfolgt werden kann.

Das aber hat für das erkennende Gericht zur Folge, dass es, wie § 49 vorschreibt, auf Einziehung erkennen muss. Der Staatsanwaltschaft freilich bleibt es, wie der auf die Verfahrensvorschrift des § 42 WiStG verweisende Absatz 3 des § 51 zeigt, ebenso wie im Verfahren nach §§ 430 ff. StPO überlassen, ob sie in einem solchen Fall das selbständige Verfahren beantragen will.

Allerdings hat die Strafkammer ihre Entscheidung nicht im objektiven Verfahren erlassen, wie es § 51 im Auge hat, sondern in Verbindung mit dem gegen einen bestimmten Angeklagten anhängigen Verfahren.

Ob dies verfahrensrechtlich zulässig ist, kann jedoch dahingestellt bleiben, denn ein etwa darin liegender Verfahrensmangel könnte nur auf eine ausdrückliche, ihn behauptende Verfahrensrüge hin berücksichtigt werden.

Die Entscheidung des Gerichts entspricht jedenfalls dem sachlichen Recht.

Die Entscheidung des Senats stimmt mit dem Antrag des Oberbundesanwalts überein.