BGH: §122b StGB nicht bei vormundlicher Unterbringung; Aufhebung der §176-Verurteilung

Für die Amtliche Sammlung

Aktenzeichen: 2 StR 119/56

Urteil des BGH vom 22. Juni 1956

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Edmund S █████ aus ███████████████████████████, geboren am ████████████████████████████ 1924, wegen Befreiung einer Untergebrachten u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Juni 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Präsident Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1) Die Unterbringung eines geisteskranken oder schwachsinnigen Mündels in einer Heil- oder Pflegeanstalt durch den Vormund oder Amtsvormund ist keine „Verwahrung auf behördliche Anordnung“ im Sinne des § 122 b StGB.

2) Glaubt in solchem Fall ein Dritter irrtümlich, eine auf behördliche Anordnung untergebrachte Person zu befreien, so ist eine Bestrafung wegen versuchten Vergehens nach § 122 b StGB nicht möglich, weil es keine Behörde gibt, die den Strafantrag nach Absatz 3 der Vorschrift stellen kann.

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Landau vom 3. Januar 1956 wird

1. das Verfahren auf Kosten der Staatskasse eingestellt, soweit dem Angeklagten ein Vergehen nach § 122 b StGB zur Last gelegt wird, 2. das Urteil im Übrigen mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Vergehens nach § 122 b StGB und eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

I. Zur Verurteilung nach § 122 b StGB.

Die Strafverfolgung wegen eines Vergehens nach § 122 b StGB tritt gemäß Abs. 3 dieser Vorschrift nur auf Antrag der Behörde ein, welche die Verwahrung bewirkt hat. Auf diese Verfahrensvoraussetzung hat auch das Revisionsgericht von Amts wegen zu achten. Nach den Urteilsgründen hat das Landratsamt in Ludwigshafen, Bezirksfürsorgeverband, den Strafantrag gestellt. Ob diese Behörde im Sinne des § 122 b Abs. 3 StGB „die Verwahrung bewirkt“ hat, braucht hier nicht erörtert zu werden. Denn es fehlt schon an einer „behördlichen Anordnung“ der Unterbringung im Sinne des ersten Absatzes der Vorschrift.

Die schwachsinnige Hannelore ███████ war als Dreizehnjährige von ihrem Amtsvormund, dem Kreisjugendamt in Ludwigshafen, in die Pfälzische Nervenklinik K ██ als Patientin eingewiesen worden. Nachdem sie das 21. Lebensjahr vollendet hatte, wurde sie durch gerichtlichen Beschluss entmündigt. Das Vormundschaftsgericht bestellte zu ihrem Vormund das Kreisjugendamt Ludwigshafen „als Amtsvormund“. Der Amtsvormund beließ die Entmündigte „mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts“ zur weiteren Behandlung und Beaufsichtigung in der Nervenklinik.

Diese Art der Unterbringung beruhte nicht auf einer behördlichen Anordnung im Sinne des § 122 b StGB. Schon die 1945 vom Amtsvormund ausgesprochene Einweisung der minderjährigen ███████ in die Nervenklinik K ██ war keine durch § 122 b StGB strafrechtlich geschützte behördliche Anordnung. Die Vorschrift steht im zweiten Teil des Strafgesetzbuchs im 6. Abschnitt, der den „Widerstand gegen die Staatsgewalt“ unter Strafe stellt. Die §§ 122 a und 122 b sind als Ergänzung der §§ 120 bis 122 StGB eingefügt worden. Auch sie sollen nicht nur das allgemeine in den Grenzen des Art. 104 GrundG auszuübende Recht der Staatsgewalt zur Freiheitsentziehung schützen, sondern vor allem im Einzelfall die Verstrickung der Person, deren Freiheit in Ausübung dieses Hoheitsrechts beschränkt worden ist. § 122 a StGB stellt gesetzlich klar, welche von den behördlich verwahrten Personen, die auf Grund der in § 42 a aufgezählten Maßnahmen der Sicherung und Besserung in einer Anstalt untergebracht sind, im Sinne der §§ 120 bis 122 StGB als Gefangene gelten. Da dort die gemäß §§ 42 b und 42 c StGB untergebrachten Personen nicht genannt werden, bedurfte es der weiteren Vorschrift des § 122 b StGB, um auch den Vollzug ihrer Unterbringung in einer entsprechenden Anstalt strafrechtlich zu schützen. Entstehungsgeschichte und Zweck der Vorschrift ergeben also, dass die in § 122 b StGB genannte Verwahrung nur eine hoheitliche sein kann und auf einer Behördenanordnung beruhen muss, die das Gebot enthält, den Untergebrachten zu beaufsichtigen und ihm die freie Bewegung nicht zu gestatten. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Entscheidung BGHZ 17, 108, 114 ff. mit ausführlicher Begründung dargelegt, warum der auf Grund der §§ 1773 ff. BGB vom Vormundschaftsgericht bestellte Vormund keine öffentliche Gewalt ausübt, wenn er sein Mündel in eine Heilanstalt einweist. Daraus ergibt sich auch, dass keinen „Widerstand gegen die Staatsgewalt“ im strafrechtlichen Sinn leistet, wer eine von einem solchen Vormund in einer Anstalt untergebrachte minderjährige oder entmündigte Person aus der Verwahrung befreit oder ihr Entweichen erleichtert. Für die von einem Amtsvormund angeordnete Anstaltsverwahrung gilt nichts anderes. Dabei kann dahinstehen, ob die Amtsvormundschaft nach dem Jugendwohlfahrtsgesetz eine Tätigkeit der öffentlichen Gewalt ist, was der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung BGHZ 9, 155, 157 bejaht. Denn der Amtsvormund leitet sein Recht auf die in der Unterbringung des Mündels liegende Freiheitsbeschränkung nicht aus der öffentlich-rechtlichen Natur seiner Tätigkeit her, sondern wie auch sonst der Vormund oder Inhaber der elterlichen Gewalt aus § 1631 BGB, wonach die Sorge für die Person des Kindes das Recht umfasst, es zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen (§ 33 JWG i. V. mit § 1800 BGB). Das gleiche gilt, falls das Jugendamt als Vormund für die volljährig gewordene und dann entmündigte ███████ bestellt sein sollte. Auf die Bedenken, die sich daraus ergeben, dass die Amtsvormundschaft nach dem Jugendwohlfahrtsgesetz nur als Fürsorgemaßnahme zugelassen ist und die §§ 32 ff. dieses Gesetzes auf die Vormundschaft über entmündigte Volljährige nicht anwendbar sind, braucht daher nicht eingegangen zu werden. Auch kann dahingestellt bleiben, ob § 122 b StGB anwendbar ist, wenn der Vormund bei Widerstand seines Mündels die Unterstützung des Vormundschaftsgerichts nach § 1631 Abs. 2 Satz 2 BGB nachgesucht, dieses die zwangsweise Unterbringung angeordnet und dann ein Dritter das Mündel befreit hat.

Da die ███████ somit nicht auf behördliche Anordnung in Landeck untergebracht war, gibt es auch keine Behörde, die den Strafantrag nach § 122 b Abs. 3 StGB stellen könnte. Der vorliegende „Strafantrag“ des Bezirksfürsorgeverbandes ist kein Strafantrag im Sinne des Gesetzes. Dies würde auch dann gelten, wenn etwa der Angeklagte, was durchaus naheliegt, der schwachsinnigen Hannelore ███████ das Entweichen aus der Anstaltsverwahrung in der irrigen Annahme erleichtert haben sollte, dass sie dort auf behördliche Anordnung untergebracht sei. Dann wäre er zwar an sich wegen versuchten Vergehens nach §§ 122 b Abs. 2, 43 StGB strafbar; seine Strafverfolgung würde aber daran scheitern, dass der dritte Absatz der Vorschrift von einer tatsächlich vorhandenen behördlichen Unterbringungsanordnung ausgeht. Insoweit ist die strafrechtliche Verfolgbarkeit des Versuchs durch den Aufbau des gesetzlichen Tatbestandes eingeschränkt. Es bedarf daher auch keiner weiteren Aufklärung der inneren Tatseite. Vielmehr ist das Verfahren gemäß § 354 Abs. 1 StPO vom Revisionsgericht selbst einzustellen.

II. Zur Verurteilung nach § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

1. Die Verfahrensrüge.

Die Strafkammer hat durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Hauck und den in der Hauptverhandlung gewonnenen Gesamteindruck von der Haltung des Angeklagten und der Art seiner Einlassung die Überzeugung gewonnen, dass er für seine Tat voll verantwortlich ist. Medizinalrat Dr. ███ steht nach den Ausführungen der Revision „im Anstellungsverhältnis zu der verwahrenden Anstalt“, der Pfälzischen Nervenklinik K ██. Daher, meint sie, sei seine gutachtliche Stellungnahme „praktisch eine Parteierklärung“ und darum hätte die Strafkammer ein anderweites Gutachten erheben müssen. Das ist schon darum rechtsirrig, weil weder eine Heilanstalt der fraglichen Art noch ihr Leiter oder ein sonst bei ihr beschäftigter Arzt Träger der Rechtsgüter ist, die durch die §§ 122 b und 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB geschützt werden. Die Einholung eines Obergutachtens musste sich auch dem Landgericht umso weniger als notwendig aufdrängen, als der Verteidiger seinen ursprünglich hierauf gerichteten Antrag am Schluss der Hauptverhandlung ausdrücklich zurückgenommen hat.

2. Die Sachrüge.

Wegen eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB kann der Angeklagte nur verurteilt werden, wenn ihm auch nachgewiesen wird, dass er sich bei dem Geschlechtsverkehr mit der ██████ bewusst war, eine geisteskranke Frau zum außerehelichen Beischlaf zu missbrauchen. Mindestens muss er damit gerechnet haben, dass die ███████ infolge ihrer Geistesschwäche nicht in der Lage sei, zwischen einer dem Sittengesetz entsprechenden und einer ihm widerstreitenden Ausübung des Geschlechtsverkehrs zu unterscheiden oder ihr Verhalten auf geschlechtlichem Gebiete nach dieser Einsicht zu lenken (RG DR 1940, 791; JW 1934, 905, 16; 3131, 16).

Was die Strafkammer hierzu an Tatsachen feststellt, reicht nicht aus. Ob jener innere Tatbestand vorliegt, hängt wesentlich von dem Urteilsvermögen des Angeklagten ab. Wenn er auch knapp ein Jahr vor den ihm zur Last gelegten Handlungen als geheilt entlassen worden ist, so war er doch vorher auf Grund strafrichterlicher Anordnung gemäß §§ 42 b, 51 Abs. 2 StGB fast zwei Jahre lang in der Nervenklinik K ██ untergebracht gewesen. Daher genügt es nicht, dass die Strafkammer eine Reihe von Beobachtungen des Angeklagten über das Verhalten der ███████ aufzählt, die bei einem Mann normalen Urteilsvermögens den Schluss zulassen mögen, er habe erkannt, dass sie unfähig ist, einem an sie gerichteten geschlechtlichen Ansinnen mit freier Entschließung zu begegnen und es gegebenenfalls als unsittlich abzulehnen. Das Landgericht musste vielmehr prüfen, ob dazu hier die Urteilsfähigkeit des Angeklagten ausreichte. Die Notwendigkeit einer solchen Prüfung drängt sich umso mehr auf, weil Dr. ███ dem Angeklagten auf seine Frage, ob er das Mädchen heiraten dürfe, nicht etwa geantwortet hat, eine Eheschließung sei wegen des Geisteszustandes des Mädchens unmöglich, sondern ihm geraten hat, sich in dieser Angelegenheit an das Vormundschaftsgericht zu wenden. Daher erscheint es nicht von vornherein als ausgeschlossen, dass der Angeklagte es für möglich gehalten hat, die ████ könne nach dem Gesetz durch eine Eheschließung eine auf ihrem freien Entschluss beruhende Geschlechtsgemeinschaft mit einem Mann begründen; das aber würde zu Bedenken gegen den vom Landgericht aus den Beobachtungen des Angeklagten gefolgerten „bedingten Vorsatz“ Anlass geben. Zur Beseitigung dieser Zweifel bedarf der Sachverhalt noch weiterer Aufklärung. Daher muss das Urteil aufgehoben werden, soweit es den Angeklagten nach § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB bestraft.