Revision teilweise stattgegeben: Rückfallvoraussetzungen nicht festgestellt, Strafausspruch aufgehoben

2 StR 118/59

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauhilfsarbeiter Christian S. ███████, zur Zeit ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████ 1935 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Mai 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 8. Dezember 1958 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines schweren und eines einfachen Diebstahls, beide begangen unter den Voraussetzungen strafschärfenden Rückfalls, sowie wegen Betrugs zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Revision, die zum Teil Erfolg hat.

Die Überprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Die Anwendung der von der Strafkammer angezogenen Strafvorschriften auf den festgestellten Sachverhalt entspricht überall dem Gesetz. Hingegen geben in den Diebstahlsfällen die Darlegungen des Urteils über die Rückfallvoraussetzungen zu durchgreifenden Bedenken Anlass. Die Annahme des strafschärfenden Rückfalls stützt das Landgericht auf zwei Urteile des Jugendschöffengerichts in Duisburg vom 29. Mai 1954 und vom 7. Februar 1955, durch die der Angeklagte jeweils wegen Diebstahls zu Gefängnis verurteilt worden ist. Die für die erste rückfallbegründende Vortat erkannte Freiheitsstrafe hat der Angeklagte, wie es im Urteil heißt, durch Anrechnung der bis zum 13. April 1954 erlittenen Untersuchungshaft zum Teil verbüßt. Wann das Urteil, durch das diese Strafe ausgesprochen war, rechtskräftig geworden ist, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Darauf kommt es jedoch entscheidend an. Der Diebstahl, der nach der Auffassung der Strafkammer die zweite rückfallbegründende Vortat bildet, ist nämlich am 30. Juli 1954 begangen worden. Er durfte deshalb zur Begründung des Rückfalls nur herangezogen werden, wenn das

Urteil vom 29. Mai 1954 zu jenem Zeitpunkt bereits Rechtskraft erlangt hatte. Gemäß §§ 244, 245 StGB i. V. m. § 449 StPO muss die Vorstrafe mindestens teilweise verbüßt oder erlassen sein, bevor die nächste Tat begangen wird; die Vortat muss also vor Begehung der nächsten Tat rechtskräftig abgeurteilt sein. Das gilt auch für den Sonderfall der Strafverbüßung durch Anrechnung der Untersuchungshaft nach § 60 StGB, wie vom Reichsgericht bereits in RGSt 4, 230 ausgesprochen und seitdem von ihm wie auch vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angenommen worden ist. Die Untersuchungshaft gewinnt den Charakter einer Strafverbüßung nicht schon mit dem Erlass des Urteils, sondern erst mit dem Zeitpunkt seiner Rechtskraft. Dass die Untersuchungshaft zeitlich früher liegt, ist ohne Bedeutung. Bestrafung im Sinne des § 244 StGB ist nicht der Vollzug der Untersuchungshaft, sondern der Urteilsspruch über ihre Anrechnung als Strafverbüßung (RGSt 76, 82, 88). Angesichts der zeitlichen Nähe des Urteils vom 29. Mai 1954 und des am 30. Juli 1954 verübten Diebstahls kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass bei dessen Begehung jenes Urteil schon rechtskräftig war. Insofern reichen daher die Ausführungen der Strafkammer für die Bejahung der Rückfallvoraussetzungen nicht aus.

Sie können auch aus den übrigen Feststellungen des Urteils nicht ergänzt werden. Das Landgericht hat zwar bei der Schilderung des Werdeganges des Angeklagten noch ein weiteres Urteil des Jugendschöffengerichts in Duisburg angeführt, durch das er am 4. Juli 1955 wegen eines am 6. Mai 1955 verübten Diebstahls verurteilt worden ist, und zwar als Rückfalltäter. Dass bei Begehung dieser Tat das Urteil vom 29. Mai 1954 Rechtskraft erlangt hatte, dürfte wohl im Hinblick darauf, dass zwischen seinem Erlass und der neuen Tat ein Zeitraum von fast einem Jahr liegt, anzunehmen sein. Indessen reicht das nicht aus, um die dritte Verurteilung als rückfallbegründend heranziehen zu können. Hierzu fehlt es nämlich an der für die Anwendung des § 244 StGB weiterhin notwendigen Feststellung, dass der Angeklagte die durch Urteil vom 4. Juli 1955 gegen ihn erkannte Gefängnisstrafe vor Begehung der jetzt zur Aburteilung stehenden Diebstähle verbüßt hat oder dass ihm die Strafe vorher ganz oder teilweise erlassen ist. Auch die Tatsache, dass das Jugendschöffengericht in seinem Urteil die Rückfallvoraussetzungen bereits als gegeben erachtet hat, rechtfertigt es nicht, sie deshalb auch hier ohne weiteres zu bejahen. Ihr Vorliegen muss selbständig und unabhängig von dem früheren Urteil geprüft werden.

Sonach sind die Darlegungen der Strafkammer nicht geeignet, die Annahme des Rückfalls zu tragen. Das führt zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch, und zwar auch, soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt ist. Insofern kann nämlich im Hinblick darauf, dass die Bemessung aller Einzelstrafen auf einer einheitlichen Begründung beruht, nicht ausgeschlossen werden, dass die für den Betrug ausgesprochene Einzelstrafe in ihrer Höhe von den übrigen Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden ist.

Die Strafkammer wird daher in der neuen Verhandlung die Rückfallvoraussetzungen klären sowie über die zu verhängenden Einzelstrafen und die aus ihnen zu

bildende Gesamtstrafe erneut befinden müssen.