Aufhebung wegen fehlerhafter Annahme einer fortgesetzten Handlung im BtM-Handel

IM NAMEN DES ██████ URTEIL

2 StR 116/89 in der Strafsache gegen █████████████████ aus ████████████, geboren am █████ 1963 in [REDACTED] bei [REDACTED] (Türkei), zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. April 1989, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Detter als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██-9] als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9. November 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Heroin in Tateinheit mit Handeltreibens mit Heroin zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und Heroingemisch in Mengen von 19,21 g und 0,31 g eingezogen. Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urteil Revision eingelegt und diese mit der Sachrüge begründet. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils.

Das Landgericht hat festgestellt: „Etwa im Februar 1987 traf (der Angeklagte) einen ████████, der im Heroingeschäft tätig war. Um leichter an Heroin für seinen eigenen Bedarf heranzukommen und seinen Drogenkonsum zu finanzieren, entschloss sich der Angeklagte, für einen Zeitraum von wenigstens mehreren Monaten von verschiedenen Lieferanten in Mengen von jeweils bis zu ca. 50 Gramm zu erwerben oder auf Kommission zu übernehmen, um den größeren Teil allein oder zusammen mit anderen an Konsumenten zu verkaufen und einen geringeren Teil jeweils vorher für sich zum Eigenkonsum abzuzweigen.“ Dementsprechend beschaffte er sich in der Zeit bis zu seiner Festnahme am 24. August 1987 insgesamt 700 bis 800 g Heroingemisch durchschnittlicher Qualität, von denen er „wenigstens ein Drittel verbrauchte und etwa zwei Drittel“ im ███ Bahnhofsgebiet in Kleinmengen an Drogenkonsumenten ██████████. Im einzelnen ergeben die Feststellungen: Von „[REDACTED]“, den er (etwa im Februar 1987) angesprochen hatte, erhielt er einige Tage später 10 g Heroingemisch auf Kommission. Da er die zugesagten 1.400 DM nicht bezahlte, sondern den Erlös aus dem verkauften Teil verspielte, erhielt er von „[REDACTED]“ nichts mehr.

Entsprechend einer mit seinem Freund █████ etwa im März/April 1987 getroffenen Vereinbarung verkauften beide zusammen fast täglich „ab April 1987“ bis zur Festnahme ███ „im Juli 1987“ Heroingemisch, das sein Freund auf Kommission bezogen hatte. ███ brachte jedesmal zwei bis drei Beutel mit insgesamt ca. 10 g“, worauf der Angeklagte den zum Verkauf bestimmten größeren Anteil vor dem ███ ███ in Kleinmengen an Drogenkonsumenten veräußerte und „für einen solchen halben Beutel 400 DM bis 500 DM erlöste.

Dreimal hatten sie jeweils 20 bis 25 g Heroingemisch mit Milchzucker weiter gestreckt.

Der Angeklagte bezog auch unmittelbar vom Lieferanten des ██ ██ namens ██ jeweils auf Kommission in dem genannten Zeitraum zweimal 25 g – die erste Lieferung für 3.500 DM – sowie in der Folgezeit einmal 10 bis 15 g und einmal 25 g Heroingemisch, das er (nach Abzweigung des Teils für den Eigenverbrauch beider) in der beschriebenen Weise zusammen mit ███████ und nach dessen Festnahme allein veräußerte und bezahlte.

Von einem Kurden, den der Angeklagte „etwa im Juli 1987“ im ███ ████ angesprochen hatte, erhielt er auf Kommission 50 g Heroingemisch für 8.000 DM sowie „wenig später“, nach (Teil-)Verkauf und Bezahlung, 25 g für 4.000 DM. „Nachdem (auch) ████ festgenommen worden war“, ließ sich der Angeklagte von ███████ 20 g Heroingemisch aus dem Rauschgiftversteck des █████████ wenig später erneut 20 g geben, um es zu verbrauchen und zu verkaufen. Am 24. August 1987 schließlich erhielt er von ███ weitere 10 g Heroingemisch, die er zunächst im Toilettenraum eines türkischen Restaurants im [REDACTED] Bahnhofsgebiet versteckte.

Am selben Tag und an derselben Stelle versteckte er seinen hälftigen Anteil an einem Heroingemisch, dessen Grundsubstanz – 25 g Heroingemisch – durch den Jugoslawen ███████ in Absprache mit dem Angeklagten und unter seiner finanziellen Beteiligung in Höhe von 1.000 DM am 22./ 23. August 1987 erworben und anschließend von beiden auf 50 g gestreckt worden war. Als der Angeklagte am Abend des 24. August 1987 Kleinmengen dieses Rauschgifts verkaufte, wurde er festgenommen.

II.

Die Sachbeschwerde der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Die rechtliche Beurteilung, sämtliche Rauschgiftgeschäfte des Angeklagten stellten eine fortgesetzte Handlung dar, ist auf der Grundlage der bisherigen Urteilsfeststellungen fehlerhaft.

Der allgemeine Entschluss, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, reicht zur Bejahung des Gesamtvorsatzes nicht aus. Dieser liegt nur vor, wenn der – spätestens vor Beendigung des ersten Teilakts gefasste – Tatentschluss sämtliche Teile der Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung nach Ort, Zeit und ungefährer Ausführungsart umfasst. Beim Handel mit Betäubungsmitteln ist es zwar nicht erforderlich, dass für den Täter alle künftigen Lieferanten oder Abnehmer von vornherein feststehen. Vielmehr genügt es, dass ein eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem vorhanden ist, dessen er sich bedient, ohne für jedes Einzelgeschäft einen neuen Tatentschluss fassen zu müssen. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt für die Feststellung der Tatsachen, die Rückschlüsse auf einen Gesamtvorsatz zulassen, nicht aber für die Feststellung des Gesamtvorsatzes; dieser muss erwiesen sein (BGHR StGB vor § 1/fortgesetzte Handlung = BGHSt 33, 318 = Gesamtvorsatz 12; BGH StV 1981, 125; 1984, 242, 243; 1987, 195; BGH bei Holtz MDR 1979, 106 – jeweils mit Nachweisen).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die festgestellte Erwerbs- und Handelstätigkeit, die der Angeklagte zusammen mit ██████ ausgeübt hat, als eine fortgesetzte Handlung anzusehen. Gerechtfertigt ist auch die Annahme, dass der Angeklagte im Laufe dieser Tätigkeit seinen Gesamtvorsatz auf seinen eigenen Rauschgiftbezug von [REDACTED] erweitert hat. Das gilt zugleich für die nach der Festnahme [REDACTED] getätigten beiden Geschäfte. Insoweit trat lediglich bei der Weiterveräußerung und Bezahlung ein Wechsel von gemeinschaftlichem zu alleinigem Handeln ein; diese Änderung unterbrach den Fortsetzungszusammenhang nicht.

Dagegen sind die Voraussetzungen für einen solchen Zusammenhang zwischen den mit „[REDACTED]“ einerseits und mit ██/[REDACTED] andererseits getätigten Geschäften nicht dargetan. Den Urteilsfeststellungen ist zu entnehmen, dass beide sich nicht zeitlich überschritten oder auch nur unmittelbar aneinander reihten, der Angeklagte sich vielmehr zur Zusammenarbeit mit ██████ erst entschloss, nachdem er das von „[REDACTED]“ bezogene Rauschgift verbraucht und veräußert hatte und von diesem nichts mehr erhielt.

Entsprechendes gilt auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen für die Rauschgiftgeschäfte des Angeklagten mit ████, dem Kurden, und ███████. Allerdings kann auch eine Rauschgiftgeschäfte betreffende fortgesetzte Handlung in Richtung auf neue Erwerbsquellen wie auf neue Absatzmiglichkeiten erweitert werden (BGH bei Holtz MDR 1979, 106), wobei aber eine zeitliche Überschneidung zweier Handlungen (oder Handlungsreihen) nicht in jedem Fall genügt (vgl. BGH, Urteil vom 9. August 1988 – 1 StR 252/88), z. B. dann nicht, wenn sich die Begehungsweisen wesentlich unterscheiden (vgl. BGH NJW 1987, 510). Hier ist den Urteilsgründen ein Sachverhalt, der einen objektiven Zusammenhang dieser Geschäfte untereinander erkennen ließe und Grundlage für die Überzeugung des Gerichts vom Vorliegen eines Gesamtvorsatzes sein könnte, nicht zu entnehmen.

III.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin: 1. Bezüglich des Vorwurfs, der Angeklagte habe 50 g und 25 g Heroingemisch für 8.000 DM und 4.000 DM von einem unbekannten Kurden erworben, bedarf es, sofern das Verhalten als rechtlich selbständige Tat zu beurteilen ist, der Prüfung, ob der Vorwurf von der Anklage erfasst ist. Der unbekannte Kurde ist in keiner der beiden dem Urteil zugrundeliegenden Anklageschriften erwähnt. Allerdings sind in der Anklageschrift vom 28. Februar 1988 (Bd. II Bl. 297, 298) zwei gleichartige Heroingeschäfte angeführt, die der Angeklagte mit [REDACTED] getätigt haben soll und die in den Urteilsgründen im Zusammenhang mit diesem Lieferanten nicht erscheinen.

2. Zu den Grundsätzen, nach denen die Qualität des Rauschgifts, das nicht untersucht werden konnte, zu ermitteln ist, vgl. BGHSt 33, 8, 15; BGH, Beschluss vom 2. November 1984 – 2 StR 665/84 – jeweils mit Nachweisen –, und zur Mengenberechnung bei fortgesetztem Erwerb BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4 Menge 2.

3. Soweit wiederum Handeltreiben festgestellt wird, erscheint Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Gewerbsmäßigkeit gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG geboten (vgl. BGHSt 26, 4, 8; BGH StV 1981, 125, 126; 1983, 281, 282).

Maier Theune Herdegen

RiBGH Niemöller kann seine Unterschrift nicht beifügen, weil er sich in Urlaub befindet.