Leitende Angestellte von Toto-/Lotto-GmbHs sind keine Beamte – Bestechungsurteil aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ████████████████████ ███ ████████████████████████████████████████ wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Juni 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Mayr Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als ███████████ Richter, Staatsanwalt Dr. █████████ als █████████ ███ ███████████ Vertretung, Justizangestellter ██████████████ als ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 13. Juni 1962 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es sie betrifft.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht in Kassel zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat verurteilt:

1. den Angeklagten ███ ██ zur Gesamtstrafe von einem Jahr und █████ Monaten Gefängnis, sowie zur Nebenstrafe der Verfallerklärung eines Betrags von 55.000 DM wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung in zwei Fällen, 2. den Angeklagten ████ zu neun Monaten Gefängnis, ██████████ zur Bewährung sowie zur Nebenstrafe der Verfallerklärung eines Betrags von 35.000 DM wegen fortgesetzter schwerer passiver Bestechung, 3. die Angeklagten ███ und ███████ wegen fortgesetzter aktiver Bestechung, und zwar ██████████ zu einer Geldstrafe von 20.000 DM, ███████ zu einer Geldstrafe von 12.600 DM.

Gegen das Urteil haben die Angeklagten Revision eingelegt. Sie rügen Verletzung des sachlichen Rechts; die Angeklagten ████████, ██████████ und ██████ beanstanden auch das Verfahren.

Sämtliche Rechtsmittel haben schon deshalb Erfolg, weil die Angeklagten ████████ und ███████ keine Beamten im Sinne der §§ 332, 331, 333, 359 StGB waren.

I. Die abweichende Ansicht der Strafkammer beruht auf der Annahme, sowohl die „Staatliche Sportwetten GmbH Hessen“ als auch die „Staatliche Zahlenlotto GmbH Hessen“ seien „Unternehmungen des Staates, die aus Gründen der Daseinsvorsorge betrieben werden und damit staatlichen Zwecken dienen“. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Da beide Gesellschaften ihre Existenz besonderen Gesetzen des Landes Hessen verdanken und da sie sich nach ihrer Verfassung und nach den Beteiligungsverhältnissen als Unternehmen der öffentlichen Hand ausweisen, rechtfertigt es nicht, sie dem Bereich der öffentlichen Verwaltung zuzurechnen. Solche und ähnliche Merkmale schließen nicht aus, dass sich das Land Hessen mit Hilfe beider Gesellschaften erwerbswirtschaftlich-fiskalisch betätigen wollte und betätigt.

Es kommt darauf an, ob beide Gesellschaften neben dem fiskalischen Zweck dem Aufgabenbereich des Staates und der Staatsgewalt zuzuordnen sind und staatszweckdienende Tätigkeiten ausüben. Die Strafkammer hat geglaubt, diese Frage sei einmal deshalb zu bejahen, weil der Reingewinn beider Gesellschaften zur Förderung der Leibesübungen, für Jugendpflege sowie für kulturelle und soziale Einrichtungen verwendet wird, zum anderen deshalb, weil das Land Hessen durch seine Toto- und Lottogesellschaft ein echtes Bedürfnis der „breiten Masse“ in einer Form befriedige, die gewährleiste, dass die Wett- und Spielleidenschaft der Staatsbürger sich in duldbaren Grenzen halte und nicht missbräuchlich ausgenutzt werde, vielmehr sich im Rahmen eines „reellen Spiels mit echter Gewinnchance“ betätigen könne.

Die Angeklagten ███ und ███████ waren keine Beamten im staatsrechtlichen Sinne. Sie konnten deshalb als leitende Angestellte von Gewinn anstrebenden Handelsgesellschaften, also von wirtschaftlichen Unternehmen, Beamte im Sinne des Strafrechts nur sein, wenn sie Dienstverrichtungen ausübten, die aus der Staatsgewalt abgeleitet waren und staatlichen Zwecken dienten (vgl. BGHSt 2, 119, 120; 9, 205, 222; 11, 545, 3549; 12, 89).

Verrichtungen dieser Art kommen aber hier nur dann in Betracht, wenn der Betrieb der Unternehmen dazu bestimmt ist, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Staatsbürger notwendige oder nützliche Leistungen und Vorteile zu erbringen, wenn also bestimmungsmäßiger Gegenstand der Unternehmen Leistungen und Vorteile sind, die dem einzelnen unweigerlich, direkt gewährt werden (vgl. BGHSt 12, 89, 90; Entwurf eines StGB 1962 S. 115/116; Forsthoff, Lehrbuch 8. Aufl. S. 322/323).

Es genügt nicht, dass – wie es die hessischen Toto- und Lottogesetze vorsehen – die Überschüsse der Unternehmen bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben Verwendung finden, es also ermöglicht wird, diese Aufgaben finanziell überhaupt oder besser zu bewältigen. Wird außer Acht gelassen, dass die von einem wirtschaftlichen Unternehmen der öffentlichen Hand erbrachten Leistungen nur dann der Daseinsvorsorge zugerechnet werden können, wenn sie unmittelbar dem einzelnen Staatsbürger zugute kommen, kann zwischen leistender Verwaltung – sofern sie nicht hoheitlich ausgeübt wird – und erwerbswirtschaftlich-fiskalischer Betätigung des Staates vielfach nicht unterschieden werden.

Unmittelbare Leistungen und Vorteile für die Allgemeinheit oder für nach objektiven Merkmalen bestimmte Personenkreise wurden und werden von den hessischen Toto- und Lottogesellschaften nicht erbracht. Der Gewinn, der einzelnen Spielern zufließt, kann weder als notwendige noch als dem Staat gemäße Form nützlicher Daseinssicherung seiner Bürger betrachtet werden. Dass die Sportwetten GmbH und die Zahlenlotto GmbH steuerliche Sonderrechte genießen und als gemeinnützig anerkannt sind, wird durch die Verwendung ihrer Überschüsse gerechtfertigt: Sie dienen mittelbar der Erfüllung staatlicher Aufgaben.

Da die Gesellschaften, deren leitende Angestellte die Angeklagten ███ und ███████ waren, mit unmittelbarer staatlicher Daseinsvorsorge nichts zu tun haben, sondern erwerbswirtschaftlich-fiskalische Unternehmen sind, können die Angeklagten keine Beamten im strafrechtlichen Sinne gewesen sein.

II. Der dargelegte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des gesamten Urteils. Die Rügen, die von den Beschwerdeführern vorgebracht worden sind, brauchen nicht erörtert zu werden. Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird bemerkt:

1. Die Anwendung der Bestechungsvorschriften der Verordnung gegen Bestechung und Geheimnisverrat nichtbeamteter Personen i. d. F. v. 22. Mai 1943 (RGBl. I 351) scheitert schon daran, dass die Handelsgesellschaften, deren leitende Angestellte die Angeklagten █████ und ███ waren, nicht der staatlichen Wirtschaftslenkung dienten (vgl. § 1 der Verordnung).

2. Die Angeklagten █████ und ████████ (dieser, wenn er Vertreter im Sinne des § 44 GmbHG war) können sich wegen (fortgesetzter) organschaftlicher Untreue (§ 81 a Abs. 1 GmbHG), die Angeklagten ██, ███ und ██ wegen Anstiftung hierzu strafbar gemacht haben. Der Senat kann nicht nur aus verfahrensrechtlichen (§ 265 Abs. 1 StPO), sondern auch aus sachlichrechtlichen Gründen nicht abschließend dazu Stellung nehmen, ob die Voraussetzungen dieser Straftaten vorliegen. Die bisherigen Feststellungen geben keinen Aufschluss über den Umfang des Vermögensschadens, der den Gesellschaften zugefügt worden sein soll. Rechnerisch besteht er in dem Differenzbetrag zwischen den tatsächlich gezahlten Provisionen und den Provisionen, die noch als vertretbar erscheinen. Beide Rechnungsposten müssen belegt werden. Bei ihrer Ermittlung ist zu berücksichtigen, welche Unkosten die Hauptstellenleiter monatlich hatten, insbesondere welche Vergütungen sie ihrem Personal und den Bezirksabrechnern zahlten.

Über vorsätzlich-pflichtwidriges Verhalten der Angeklagten und über die Ursächlichkeit dieses Verhaltens enthalten die Urteilsgründe Wendungen, die so unbestimmt sind, dass sie nicht als Feststellung dieser Tatbestandsmerkmale angesehen werden können (die Angeklagten sollen den Aufsichtsrat „mehr oder weniger im Ungewissen gelassen haben“; vom Angeklagten ███████ soll „nur das unbedingt Notige getan“ worden sein; er soll sich im Aufsichtsrat zur Frage der Provisionsherabsetzung „verhältnismäßig selten“ geäußert und dabei „meistens“ die Argumente, die gegen eine Senkung sprachen, in den Vordergrund gestellt haben).

Eine Verurteilung setzt voraus, dass bestimmte, vorsätzlich durch Tun oder Unterlassen begangene, für den Vermögensschaden der Gesellschaften ursächliche Verstöße der Angeklagten gegen ihre sich aus dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag oder aus Anordnungen des Aufsichtsrats (vgl. S. 14 UA) ergebenden Pflichten festgestellt werden. Pflichtwidrig hätten sich die Angeklagten insbesondere verhalten, wenn sie nur ihnen bekannte, für die Provisionsbemessung erhebliche Umstände unterdrückt oder Bemessungsgrundlagen nicht erforscht hätten, obwohl das möglich und Aufgabe der Angeklagten war. Etwaige Pflichtverletzungen waren nur dann ursächlich, wenn sie, obwohl der Aufsichtsrat die Revisionsberichte der Prüfungsgesellschaft und die in den Berichten festgestellten Provisionsausschüttungen kannte, zur Folge hatten, dass die Provisionssätze verspätet oder nur unzulänglich gesenkt wurden. Allein daraus, dass die Angeklagten nicht den Gesellschafter gegen die Beschlüsse des Aufsichtsrats anriefen, kann ihnen wohl kein Vorwurf gemacht werden. Der Gesellschafter, das Land Hessen also, wurde durch den Minister der Finanzen vertreten. Der Minister war über die Beschlüsse des Aufsichtsrats unterrichtet. Er selbst oder zwei von ihm bestimmte Beamte seines Ministeriums waren Aufsichtsratsmitglieder (vgl. §§ 1, 2 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Zulassung von Sportwetten im Lande Hessen i. d. F. der ÄndVO v. 28. April 1953 GVBl. S. 101).

3. Zu prüfen ist, ob der Angeklagte im Falle ███████ gegen § 12 Abs. 2 UWG verstoßen hat. Wie die Merkmale dieses Tatbestands zu verstehen sind, ist in RGSt 66, 81 ff. dargelegt. Ein Strafantrag ist gestellt (Bd. III Bl. 82 der Strafakten). Angestelltenbestechung nach § 12 Abs. 2 UWG und organschaftliche Untreue nach § 81 a GmbHG, die im Falle ███████ in Betracht kommt, wenn der Angeklagte die „bedenklichen Kalkulationszahlen“ █████ durchschaute und erkannte, dass eine Erhöhung der Pauschalvergütung für Abholfahrten nicht zu vertreten war, stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (vgl. RGSt 76, 335, 337).

4. Ob die Strafverfolgung zum Teil verjährt ist, lässt sich erst auf der Grundlage der Feststellungen beantworten, die in der neuen Hauptverhandlung zur Frage der Mittäterschaft, der Handlungseinheit oder -mehrheit und des Fortsetzungszusammenhangs getroffen werden. Der Senat kann lediglich darauf hinweisen, dass die Verjährung bei der Anstiftung erst mit der Ausführung der Haupttat (BGH NJW 1951, 727), bei der Mittäterschaft mit der letzten Handlung eines Mittäters und bei der fortgesetzten Handlung mit dem Ende des letzten Einzelakts beginnt (BGHSt 1, 84, 91/92). Zu beachten ist, dass eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete richterliche Handlung nur gegenüber der Person wirkt, gegen die sie sich richtet.

5. Die Strafkammer wird ferner zu beachten haben, dass in Abwesenheit des Angeklagten nur unter den Voraussetzungen der §§ 231 ff. StPO verhandelt werden darf.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht.