Reisebüroinhaber: Treueverhältnis nach § 266 StGB bei Agentur- und Devisenbesorgung

Aktenzeichen: 2 StR 116/53 Urteil des BGH vom 19. Mai 1953

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann P. F., geboren am ██, in Untersuchungshaft, wegen Devisenvergehens u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Mai 1953, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender: Bundesrichter Dr. Moericke, Senatspräsident,

Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. [REDACTED], Bundesrichter Dr. [REDACTED],

Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Für das Nachschlagewerk

Gesetz: StGB § 266

Rechtssatz: Der Inhaber eines Reisebüros, der ständig damit betraut ist, für andere Unternehmen Verträge zu vermitteln oder abzuschließen, steht dabei regelmäßig in einem Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB. Ein solches Treueverhältnis besteht regelmäßig nicht gegenüber einzelnen Kunden, die Vorauszahlungen für Gesellschaftsreisen leisten, die das Reisebüro selbst durchführen will.

Der Angeklagte war Inhaber eines Reisebüros in ██. Im Jahre 1951 wurde über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet. Bei der Vermittlung oder Durchführung von Reisen hatte der Angeklagte Straftaten begangen und ist durch das angefochtene Urteil wegen Untreue in vier Fällen (davon in einem Falle als besonders schwerer Fall in Tateinheit mit Devisenvergehen), sowie in einem weiteren Falle in Tateinheit mit Betrug und wegen drei weiterer Devisenvergehen zu zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus verurteilt; daneben ist ihm die Ausübung des Gewerbes eines Reisebüros und einer Wechselstube auf die Dauer von vier Jahren untersagt und sind ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf zwei Jahre aberkannt worden.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlichrechtlicher Bestimmungen.

1. Die Revision rügt die ordnungswidrige Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO), weil nicht der Landgerichtspräsident, sondern wie fast stets ein als Vorsitzender abgeteilter Landgerichtsdirektor den Vorsitz geführt habe. Nach § 62 GVG führen den Vorsitz bei den Kammern des Landgerichts Landgerichtsdirektoren, die vom Landgerichtspräsidenten für die Dauer eines Geschäftsjahres bestimmt werden. Hier hat nach den angestellten Erhebungen der Landgerichtspräsident durch Bestimmung des Berichterstatters in jedem Falle, Anberaumung aller Termine, Mitwirkung an sonstigen wichtigen Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung und Mitwirkung als Vorsitzender etwa an jeder vierten Sitzung (18 Sitzungen von 73 Sitzungstagen, da 14 Sitzungen auf seinen Urlaub entfallen) eine Tätigkeit entfaltet, durch die er noch einen ausreichenden und wesentlichen Einfluss auf die Rechtsprechung der Kammer nimmt, so dass die Kammer nicht ordnungswidrig besetzt war (RGZ 132, 302).

2. Die Revision erblickt eine Gesetzesverletzung darin, dass der Verteidiger des Angeklagten ohne Beweisantrag als Belastungszeuge vernommen ist (§ 338 Nr. 8 StPO). Nach den Sitzungsprotokollen, dem Vortrag der Revision und den eingeholten dienstlichen Äußerungen war der Vorgang folgender: Während der Vernehmung des Angeklagten wurde ihm vom Vorsitzenden vorgehalten, dass sein Verteidiger in einer Beschwerde geschrieben hatte:

„Dagegen, dass der Beschuldigte dringend verdächtig ist, sich gegen §§ 263, 266 StGB sowie gegen das Gesetz Nr. 53 vergangen zu haben, soll nichts eingewandt werden. Im Gegenteil, der Beschuldigte hat insoweit in mehrfacher Beziehung geständig.“

Der Angeklagte äußerte darüber sein Erstaunen und der Verteidiger wollte seine Eingabe abschwächen. Daraufhin wurde die Vernehmung des Verteidigers als Zeuge beschlossen. Der Angeklagte und der Verteidiger verzichteten auf Beweisanträge.

Die Vernehmung des Verteidigers als Zeuge ist nicht zu beanstanden. Ein Verteidiger ist nicht als Zeuge ausgeschlossen, denn das Gesetz sieht in § 53 StPO ausdrücklich die Vernehmung von Verteidigern als Zeugen vor, und zwar ohne ein Zeugnisverweigerungsrecht, wenn sie von der Schweigepflicht nicht entbunden sind. Der Angeklagte hatte die Vernehmung seines Verteidigers also nicht verhindern können, wenn er ihn von der Schweigepflicht nicht befreit hätte. Die prozessuale Stellung eines Verteidigers ist mit der eines Zeugen nicht völlig unvereinbar; nur im Einzelfall kann sich eine solche Unvereinbarkeit ergeben. Allerdings kann der Verteidiger für die Dauer seiner Vernehmung als Zeuge seine Verteidigungstätigkeit nicht ausüben, weil Verteidiger nur am Verfahren teilnehmen können, nicht aber als Zeuge. Der Verteidiger kann nach seiner Vernehmung als Zeuge unter Umständen an der Fortführung der Verteidigung gehindert sein, doch gilt das nicht, wenn der Verteidiger an der ganzen Hauptverhandlung teilgenommen hat, nur für die Dauer seiner kurzen Vernehmung die Verteidigung niedergelegt hat, nach seiner Vernehmung sofort als Zeuge entlassen ist und der Inhalt seiner Aussage seiner Verteidigerstellung nicht widerspricht (RGSt 54, 175). So lag der Fall hier, zumal da die Aussage eine Entlastung für den Angeklagten bedeutete, so dass das vom Gericht angewandte Verfahren keine Gesetzesverletzung enthält (vgl. die Übersicht bei Bernhard Schmidt, Lehrkommentar Anm. 9 vor § 48).

3. Die Revision meint, während der Vernehmung des Wahlverteidigers am ersten Verhandlungstag hätte ein anderer Verteidiger bestellt werden müssen, weil ein Fall der notwendigen Verteidigung vorlag; der erklärte Verzicht sei wirkungslos; die Revision stützt sich insoweit auf § 338 Nr. 5 StPO. Die Rüge ist unbegründet, ohne dass es einer Prüfung bedarf, ob der Verzicht auf Bestellung eines anderen Verteidigers wirksam war. Eine Gesetzesverletzung ist es nach § 338 Nr. 5 StPO, wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit eines Verteidigers in Fällen stattfindet, wo die Verteidigung notwendig ist. Hier war die Verteidigung nach § 140 Abs. 1 Nr. 2 StPO notwendig, weil das Verfahren zur Untersagung der Berufsausübung führen konnte. Allerdings hat sich das erst am zweiten Verhandlungstag herausgestellt. Nunmehr musste die Verhandlung, soweit sie nicht in Gegenwart eines Verteidigers stattgefunden hatte, wiederholt werden. Das war jedoch nicht erforderlich, weil der Verteidiger nur am ersten Verhandlungstag während der Vernehmung des Verteidigers als Zeuge nicht zugegen gewesen war. Dieser Teil der Verhandlung kann als nicht wesentlich bezeichnet werden, weil die Vernehmung der Klarung einer durch einen Schriftsatz des Verteidigers entstandenen Unklarheit diente und der Verteidiger immerhin in der Person des Angeklagten gedient hatte und der Verteidiger als Zeuge diesen Teil der Hauptverhandlung mit wahrgenommen hatte. Unter diesen Umständen durfte von einer Wiederholung dieses Verhandlungsteils abgesehen werden, so dass eine Gesetzesverletzung nicht vorliegt.

4. Die Revision rügt eine Verletzung des § 267 StPO, weil das Urteil keine ausreichenden Feststellungen zu den einzelnen Ausführungen enthält. Diese Rüge wird zurückgewiesen, weil sie dort behandelt wird.

Die sachlichrechtliche Nachprüfung ergibt:

I. Die Verurteilung wegen Devisenvergehens wird von der Revision nicht beanstandet.

II. Die Verurteilung wegen Betruges beruht auf der Feststellung, dass der Angeklagte dem Zeugen ███, dem Vorsitzenden des Skiclubs „Hanseaten“, wiederholt ██████████ erweckt hat, er sei im Besitz von Devisen zum Umtausch für eine Auslandsreise. In Wahrheit hatte der Angeklagte keine Devisen und hoffte nur, möglicherweise solche beschaffen zu können. ████████ war schon in erheblichen Zahlungsschwierigkeiten. ████ wurde dadurch getäuscht und zahlte infolge dieses Irrtums an den Angeklagten 15.000 DM, von denen später nur rund 5.000 DM zurückgezahlt wurden. Dem Angeklagten war die Unwahrheit seiner Angaben bekannt und er nahm in Kauf, dass er keine Devisen bekommen und der Club geschädigt werden würde. Dabei war für ihn die Absicht bestimmend, sich durch Erlangung des baren Geldes einen (rechtswidrigen) Vermögensvorteil zu verschaffen. Damit sind die Tatbestandsmerkmale des Betruges festgestellt und auch von der Revision im einzelnen nicht beanstandet.

III. Untreue nach § 266 StGB ist in vier Fällen angenommen worden:

a) Im Falle des Reisebüros buchte der Angeklagte Reisen für das Reisebüro und zog den Rechnungsbetrag ein, den er an dieses überweisen musste.

b) Für das Omnibusunternehmen ██████ war ihm treuhänderisch der Verkauf von ████████████ ██████████ übertragen, über die er wöchentlich abzurechnen hatte.

c) Im Falle des Skiclubs „███████████“ erhielt der Angeklagte 15.000 DM zur Beschaffung von Devisen für eine im folgenden vom Club selbst vorbereitete Reise nach Österreich.

d) Im Falle „Einzelreisende“ nahm der Angeklagte nach und nach von 114 einzelnen Reisenden Zahlungen für die Teilnahme an Reisen und zur Beschaffung von Devisen entgegen.

In allen Fällen a) bis d) stellt die Strafkammer fest, dass der Angeklagte die „zweckgebundenen“ Gelder zu einem erheblichen Teil für andere Zwecke innerhalb seines Geschäfts verwendet hat, ohne dafür zu sorgen, dass entsprechende Werte in flüssigen Mitteln jederzeit zur Verfügung standen. Allerdings sei er nicht verpflichtet gewesen, die Gelder gesondert aufzubewahren.

1. Die Annahme eines Treueverhältnisses ist nicht zu beanstanden.

a) Im Falle des Reisebüros hatte der Angeklagte einen Agenturvertrag geschlossen, weil er ständig damit betraut war, für das Handelsgewerbe eines anderen Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen (§ 84 HGB). Die Tätigkeit der Firma war ein Handelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 HGB. Der Handelsagent ist nach § 84 HGB ausdrücklich verpflichtet, bei seinen Verrichtungen das Interesse des Geschäftsherrn mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen. Das Agenturverhältnis begründet umfassende beiderseitige Verpflichtungen, das Gesetz selbst spricht von einer „Betrauung“, das Agenturverhältnis als besonderes Vertrauens- und Treueverhältnis bezeichnet werden kann (vgl. RGRKom HGB § 84 Anm. 24). Die Strafkammer hat festgestellt, dass die Parteien hier ausdrücklich einen treuhänderischen Verkauf vereinbart hatten und die Tätigkeit des Angeklagten sich auf viele Monate erstreckt hat. Bei Beratung von Kunden, Abschluss der Verträge, Durchführung und Abrechnung von Reisen ergaben sich Lagen, in denen der Angeklagte eigene Entscheidungen treffen musste, so dass auch die nötige Selbständigkeit bestand. Bei dieser Sachlage bestehen keine Bedenken gegen die Annahme eines Treueverhältnisses, das die Pflicht für den Angeklagten mit sich brachte, die Vermögensinteressen der Firma ██ wahrzunehmen.

b) Im Falle des Skiclubs hatte es der Angeklagte übernommen, für einen Betrag bis zu 26.000 DM österreichische Devisen zur Verfügung zu stellen, und behauptet, die Devisen seien teilweise vorhanden. Die Beschaffung von Devisen stellt sich nicht lediglich als Kaufvertrag dar, bei dem die Devisen als Ware gegen Geld übereignet werden, sondern zur Beschaffung von Devisenbeträgen bedarf es der Erwirkung behördlicher Genehmigungen und der Verhandlungen mit Devisenstellen, wobei der Vermittler rechtsgeschäftliche Erklärungen für den Auftraggeber abzugeben hat. Das galt insbesondere hier, wo der Vermittler die Devisen noch nicht frei zur Verfügung hatte und sie unter Umständen unter Mitwirkung anderer Reisebüros besorgen wollte. Der Vertrag der Parteien war in Wahrheit ein Geschäftsbesorgungsverhältnis bzw. ein Auftrag und brachte so weitgehende Pflichten des Angeklagten mit sich, dass ein Treueverhältnis bejaht werden konnte, zumal der Zeuge █████████████ selbst fremde Interessen bei der Verwertung eines zweckgebundenen größeren Betrages wahrnahm, wie der Angeklagte wusste. Jedenfalls war die Annahme des Landgerichts, dass bei Würdigung aller Umstände dieses Falles ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB vorlag, rechtlich durchaus möglich.

2. Anders ist die Sach- und Rechtslage in den Fällen der 114 Einzelreisenden. Das Landgericht hat die 114 Vorfälle als eine einheitliche fortgesetzte Handlung gewertet. Das ist unrichtig, weil die Fälle nicht alle gleich liegen. Nach den Feststellungen der Strafkammer waren die Einzelzahlungen teilweise für Gesellschaftsreisen des Angeklagten eingezahlt, teils waren es Beträge, die der Angeklagte für fremde Reisebüros entgegengenommen hatte, und teils sollte er dafür Devisen beschaffen. Soweit der Angeklagte für eigene Gesellschaftsreisen Vorauszahlungen entgegengenommen hat, war eine Bestrafung wegen Untreue mangels eines Treueverhältnisses nicht möglich.

Soweit der Angeklagte für fremde Reisebüros Beträge kassierte, hatte er nach den Feststellungen der Strafkammer Empfangsvollmacht, so dass eine untreue Vermögensbetreuungspflicht entfiel, soweit diese nicht geschädigt waren, denn wenn der Angeklagte zur Annahme des Geldes befugt war, wird das Rechtsverhältnis näher aufzuklären sein. Soweit der Angeklagte für Einzelreisende Devisen beschaffen sollte, wird das Rechtsverhältnis eines Treueverhältnisses zu prüfen sein. Im Falle der ███████████ gegenüber einem fremden Reisebüro ██ wird ein Treueverhältnis vorliegen; für die der Angeklagte von den Einzelabreden abwich, wird zu prüfen sein, ob ein Treueverhältnis vorlag.

Das Urteil muss daher insoweit aufgehoben werden, als der Angeklagte wegen Untreue in den Fällen der Einzelreisenden verurteilt worden ist.

III. Die Strafe wird von der Revision nicht beanstandet.

IV. Der Verteidiger hatte den Antrag gestellt, die Sache im Falle der Aufhebung des Urteils an eine andere Strafkammer zu verweisen, weil der stellvertretende Vorsitzende, der die Hauptverhandlung geleitet hatte, nach Erlass des Urteils Erklärungen abgegeben habe, die ihn in einer Prüfung seiner Befangenheit erscheinen ließen. Der Senat ist diesem Vorbringen nicht eingetreten, um die Entscheidung nicht zu verzögern und weil nicht feststeht, ob derselbe Vorsitzende in der neuen Verhandlung als Richter mitwirken wird.