Aufhebung der Verurteilung wegen unzureichender Feststellung der geschlechtlichen Absicht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Franz Ferdinand ███ aus [REDACTED], dort geboren am [REDACTED] 1915, wegen Unzucht mit einem Kinde hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. April 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Wenges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 28. November 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen eines Verbrechens gemäß § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB, das er im Zustande erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit begangen hat, zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Aus der geschiedenen Ehe des Angeklagten ging die jetzt zehnjährige Dagmar hervor. An ihr hängt der Angeklagte mit großer Liebe. Das Sorgerecht für das Kind ist einer Fürsorgerin übertragen. Die frühere Ehefrau ist in Amerika wiederverheiratet. Am Vortage vor 12 Uhr hat sich der Angeklagte darum bemüht, dass ihn seine Tochter Dagmar aus ihrem Ferienaufenthalt bei einer Tante besuche. Die Tante weigerte sich jedoch, das Kind zu ihm fahren zu lassen, sodass der Angeklagte bei seinem Ferngespräch mit der Tante eine Auseinandersetzung hatte. Anschließend besuchte er Gastwirtschaften, und auf die Aufforderung der Wirtin der Gastwirtschaft ██████ verweilte er dort länger. Gegen 17 Uhr kamen Kinder eines an seinem Tisch sitzenden anderen Gastes, um ihren Vater zu holen. Der Angeklagte spendierte den Kindern Eis und kaufte ihnen eine Tafel Schokolade. Dann nahm er die zehnjährige Anita, die ihn in Alter und Aussehen an seine Tochter erinnerte, auf seinen Schoß, griff ihr mit seiner rechten Hand unter den Rock und streichelte ihr 1 bis 2 Minuten den nackten Oberschenkel „etwa in der Nähe des Geschlechtsteils“. Gleich darauf verließen die Kinder und ihr Vater sowie der Angeklagte die Gastwirtschaft.

Die Blutalkoholkonzentration betrug bei dem Angeklagten zur Zeit der Tat 1,6 bis 1,8 ‰. Im Hinblick hierauf hat ihm die Strafkammer den Schutz des § 51 Abs. 2 StGB zuerkannt.

Zur Beweisführung wird im Urteil ausgeführt, es entspreche der Lebenserfahrung, dass eine Handlung, wie sie der Angeklagte bei dem Kinde Anita vorgenommen habe, geschlechtlich motiviert sei; dagegen spreche auch nicht, dass sich der Angeklagte einer besonderen geschlechtlichen Erregung nicht bewusst geworden sei.

Gegen seine Verurteilung hat der Angeklagte Revision eingelegt. Mit ihr rügt er die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Verfahrensrechtlich wird von der Revision Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht geltend gemacht, weil bei der Untersuchung durch die sachverständigen Ärzte hinsichtlich der Nachwirkungen einer luetischen Erkrankung des Angeklagten nicht alle wissenschaftlichen Erkenntnismöglichkeiten angewandt worden seien, wie es zu seinen Gunsten erforderlich gewesen wäre.

Dieser Revisionsangriff ist nicht begründet. Das Urteil lässt nicht erkennen, dass sich dem Gericht aus dem angegebenen Grunde eine weitergehende Untersuchung des Angeklagten durch einen Sachverständigen aufdrängte. Die Revision hat auch keine Anhaltspunkte dafür, die das Gericht zu einer solchen umfassenderen Aufklärung hätten bestimmen müssen, offensichtlich deshalb nicht, weil schon das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. [REDACTED] ergibt, dass dieser sich mit der angeblichen früheren syphilitischen Erkrankung des Angeklagten ausdrücklich befasst hat. Nach seinen Untersuchungen konnte der Sachverständige fortdauernde nachteilige Auswirkungen einer solchen Erkrankung bei dem Angeklagten nicht feststellen.

II. Die Sachrüge greift durch.

Eine Handlung ist im Sinne des Gesetzes nur dann unzüchtig, wenn sie eine geschlechtliche Beziehung hat. Sofern sich der Täter nicht bewusst ist, eine Handlung vorzunehmen, die eine derartige Beziehung hat, begeht er keine unzüchtige Handlung (BGHSt 2, 163, 167; vgl. auch RGSt 28, 7; RG DR 1944, 767 Nr. 4; BGH LM Nr. 8 zu § 176 StGB).

Die innere Tatseite des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist hiernach nicht einwandfrei dargetan. Gegenüber dem Bestreiten des Angeklagten, in wollüstiger Absicht gehandelt zu haben, reicht die Berufung der Strafkammer auf die Erfahrung des Lebens zur Begründung des Schuldvorwurfs nicht aus; dies umso weniger, als das Urteil in diesem Zusammenhang unmittelbar fortfährt: „dagegen spricht nicht, dass sich der Angeklagte selbst einer besonderen geschlechtlichen Erregung nicht bewusst geworden ist.“ Wie schon hervorgehoben, ist für die Verurteilung nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Voraussetzung, dass sich der Angeklagte bei seiner Handlung dem Kinde gegenüber auch der geschlechtlichen Beziehung bewusst war.

Die Ausführungen der Strafkammer zur inneren Tatseite sind hiernach entweder nicht ausreichend oder in sich widersprüchlich und daher keine sichere Grundlage für die Verurteilung des Angeklagten. Deshalb ist die Aufhebung des Urteils geboten.

Der Strafausspruch gibt nach den bisherigen Feststellungen insoweit zu rechtlichen Bedenken Anlass, als die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB im Urteil nicht zweifelsfrei dargetan sind. Es ist nach Zeit der Verurteilung und Höhe der erkannten Strafe lediglich die am 22. Januar 1954 ausgesprochene Verurteilung zu vier Monaten Gefängnis erwähnt, während in § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB auf Verurteilung zu Freiheitsstrafen in dem dort angegebenen Zeitraum von insgesamt mehr als sechs Monaten abgestellt ist.

Scharpenseel Busch Baldus Schalscha Wenges Dr. [REDACTED]