Revision: Anwendbarkeit des §49a StGB bei Beginn der Tatausführung

In der Strafsache gegen den Werkzeugmacher Klaus Werner ██, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ in ██, wegen Verabredung zum Verbrechen des schweren Raubes hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Juni 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ als ███, Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Haben die an der Verabredung eines Verbrechens Beteiligten mit dessen Ausführung dem Plan entsprechend begonnen, so ist § 49a StGB nicht mehr anwendbar, auch wenn es beim Versuch bleibt und dieser nach § 46 StGB straflos ist.

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 16. Oktober 1959, soweit es ihn und den Mitangeklagten ███████ betrifft, aufgehoben

a) in dem Falle des „unbekannten Homosexuellen“ unter Aufrechterhaltung der Feststellungen,

b) in dem Falle des „Barkeepers“ im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu.

2. Der Angeklagte und der Mitangeklagte ███████ werden in dem Falle des „unbekannten Homosexuellen“ freigesprochen. Die insoweit entstandenen Kosten des Verfahrens hat die Staatskasse zu tragen.

3. Im Übrigen wird die Sache zur Neufestsetzung der Strafen gegen den Angeklagten und den Mitangeklagten ███████ in dem Falle des „Barkeepers“ sowie zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels, soweit darüber nicht erkannt ist, an das Landgericht zurückverwiesen.

4. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Wegen Verabredung zum Verbrechen des schweren Raubes in zwei Fällen (§ 49a in Verb. m. §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB) hat die Strafkammer den Angeklagten ██ zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis und den Mitangeklagten ███████ zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt.

Mit der Revision erhebt der Angeklagte die Sachbeschwerde; sie ist teilweise begründet.

1. Nach den Feststellungen des Urteils hatten der Angeklagte und seine beiden Mittäter in dem Falle des „unbekannten Homosexuellen“ mit der Ausführung des von ihnen verabredeten schweren Raubes schon begonnen, als der Angeklagte und der Mitangeklagte ███████ aus Furcht vor Strafe die weitere Durchführung aufgaben. Die Strafkammer hat deshalb von einer Bestrafung des Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes auf Grund des § 46 Nr. 1 StGB abgesehen. Dass sie diese Vorschrift hinsichtlich des Mitangeklagten ███████ gleichfalls angewandt hat, ist im Urteil nicht ausdrücklich gesagt, geht aber hinreichend deutlich daraus hervor, dass sie ihn – im Gegensatz zu dem dritten Beteiligten – nicht wegen versuchten schweren Raubes, sondern ebenso wie den Angeklagten ██ wegen Verabredung zum Verbrechen des schweren Raubes verurteilt hat. Hierfür war indessen kein Raum mehr, nachdem die an der Verabredung Beteiligten ihren Entschluss, den schweren Raub zu begehen, bereits durch Handlungen betätigt hatten, die einen Anfang der Ausführung dieses Verbrechens enthielten.

Allerdings hat der Bundesgerichtshof an der von ihm vertretenen Rechtsansicht, für § 49a StGB gelte auch in seiner heute geltenden Fassung schlechthin die früher ausdrücklich ausgesprochene Einschränkung: „wenn und soweit das Gesetz keine Strafe androht“, nicht in vollem Umfange festgehalten. Vielmehr hat er diese Meinung unter Berücksichtigung des Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen vom 24. Oktober 1955 (BGHSt 8, 301) überprüft und ist zu der Auffassung gelangt, dass der gesetzliche Wortlaut und die Bedeutung der Straftat des § 49a StGB als einer selbständig strafbaren Vorbereitungshandlung das vollständige Zurücktreten hinter anderen Strafvorschriften nur noch dann rechtfertigen, wenn die „vorbereitete“ Haupttat in gleichwertiger, nicht weniger schwerer Erscheinungsform zum Versuch oder zur Vollendung gediehen ist (BGHSt 9, 131, 134).

Diese – eingeschränkte – Voraussetzung, welche die Anwendbarkeit des § 49a StGB ausschließt, ist aber hier gegeben. Der Angeklagte und die beiden Mittäter hatten verabredet, einem unbekannten Homosexuellen mit Gewalt auf einem öffentlichen Weg Geld wegzunehmen, um sich dieses rechtswidrig zuzueignen, also ein Verbrechen des schweren Raubes nach den §§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu begehen. Ihrer Abrede gemäß haben sie das Opfer an den Tatort gelockt, wo auch der dritte Beteiligte den beiden anderen das abgesprochene Zeichen zur Gewaltanwendung gegeben hat. Damit haben die drei, wie die Strafkammer zutreffend angenommen hat, Handlungen vorgenommen, die einen Anfang der vorgesehenen Tat bildeten. Sie haben also mit deren Begehung in der Erscheinungsform begonnen, die genau ihrem Plan entsprach. Demnach ist die Verabredung nicht, wie es § 49a StGB voraussetzt, erfolglos geblieben, sondern hat zum Beginn der Tatausführung in der von vornherein in Aussicht genommenen Begehungsform geführt.

Infolgedessen unterliegt die Beurteilung der Handlungsweise der drei Beteiligten nicht mehr der nur die Verabredung des Verbrechens erfassenden Vorschrift des § 49a StGB, sondern den Strafbestimmungen für das versuchte Verbrechen selbst.

Hieran ändert nichts, dass der Angeklagte und der Mitangeklagte ███████ nach § 46 Nr. 1 StGB straflos bleiben, weil sie aus freien Stücken von der weiteren Durchführung des geplanten Vorhabens Abstand genommen haben, die dadurch unterblieben ist. Denn diese Vergünstigung wird ja einem Täter unter den besonderen, dort angeführten Umständen gewährt, obwohl er in einer an sich vorwerfbaren Weise bei der Ausführung der strafbaren Handlung mitgewirkt hat. Sie setzt also gerade voraus, dass es zu mehr als zu einer bloßen Verabredung, nämlich zum Beginn der Ausführung gekommen ist. Daher kann die Straflosigkeit, die sich der Täter durch den freiwilligen Rücktritt vom Versuch verdient, nicht zur (Wieder-)Anwendung einer Strafvorschrift führen, die allein dem Versuch vorangehende Vorbereitungshandlungen mit Strafe bedroht. Es ist denkbar, dass eine verabredete Haupttat nicht in gleichwertiger, sondern in weniger schwerer Erscheinungsform versucht wird, und dass die Täter von diesem Versuch freiwillig zurücktreten: sie treffen z. B. das ausersehene Opfer wider Erwarten nicht auf öffentlicher Straße an, entschließen sich ohne Aufgabe des Gesamtplans zur Durchführung des Raubes in der Wohnung, treten aber dann freiwillig vom Versuch zurück. Wie in einem solchen Falle zu entscheiden wäre, kann der Senat offen lassen, da die Feststellungen der Strafkammer hierzu keinen Anlass geben.

Somit kann das Urteil gegen den Angeklagten und in Anwendung des § 357 StPO auch gegen den Mitangeklagten ███████ im Falle des „unbekannten Homosexuellen“ nicht aufrechterhalten werden. Beide Angeklagten sind hier vielmehr, ohne dass es einer neuen Hauptverhandlung bedarf, weil mit abweichenden Feststellungen nicht zu rechnen ist, freizusprechen.

Die insoweit entstandenen Verfahrenskosten hat gemäß § 467 Abs. 1 StPO die Staatskasse zu tragen. Von der Möglichkeit des § 467 Abs. 2 StPO Gebrauch zu machen, besteht im Hinblick auf die entsprechend heranzuziehende Vorschrift des Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft vom 14. Juli 1904 (RGBl. I 321) kein Anlass.

2. Die Überprüfung des Urteils im Falle des „Barkeepers“ hat zum Schuldsprach keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Entgegen der Ansicht der Revision hat die Strafkammer vor allem auch in ausreichender Weise dargelegt, dass sich der Angeklagte zur Mitwirkung bereit erklärt hatte, nachdem er zuvor im Falle des „unbekannten Homosexuellen“ seine weitere Beteiligung von sich aus aufgegeben hatte.

Dagegen muss der Strafausspruch aufgehoben werden. Zwar sind die Strafzumessungsgründe, für sich gesehen, nicht zu beanstanden. Indessen kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die hier erkannte Strafe von fünf Monaten Gefängnis in ihrer Höhe von der irrigen Annahme, der Angeklagte habe sich auch wegen der anderen Tat strafbar gemacht, zu dessen Nachteil beeinflusst worden ist.

Dieser Irrtum kann sich in gleicher Weise auf die gegen den Mitangeklagten ███████ ausgesprochene Strafe von [REDACTED] Monaten Gefängnis ausgewirkt haben, so dass auch dessen Verurteilung insoweit gemäß § 357 StPO der Aufhebung unterliegt.

Die Strafkammer wird daher in diesem Falle hinsichtlich der beiden Angeklagten nochmals über die Strafen zu befinden haben.