Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung der Einziehung bei Betrugsverurteilung

In der Strafsache gegen

1. ████████████, 2. Hindler Alfred Gustav V[...], geboren am [REDACTED], 3. ██████, geboren am 20. [REDACTED] 1910, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. April 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt [REDACTED] in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten V[...] und ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 28. September 1956 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit gegen sie und den früheren Mitangeklagten ████████████ die Einziehung von Geldern und Waren angeordnet worden ist.

Im Übrigen werden die Revisionen der Angeklagten verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Den Angeklagten V[...] und ██████ wird die seit dem 29. September 1956 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten und den früheren Mitangeklagten ████████████ wegen „gemeinschaftlich fortgesetzten“ Betrugs, von den Angeklagten V[...] und ██████ unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls, verurteilt. Außerdem hat sie die bei den Angeklagten beschlagnahmten Gelder und Waren eingezogen.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel haben nur zum Teil Erfolg.

I. Verfahrensrügen

a) Nach der Sitzungsniederschrift wurden bei der Vernehmung des Angeklagten ████████████ zur Person die Urteile des Schöffengerichts Mannheim 6 LS 26/35 vom 28. August 1935 und des Schöffengerichts Remscheid vom 23. Februar 1951 – 15 Is 6/51 – verlesen, hierauf die Angeklagten V[...] und ██████ zur Person vernommen, der Eröffnungsbeschluss verlesen und dann die Angeklagten zur Sache gehört. Die Revision hält die §§ 243, 244 Abs. 1 StPO für verletzt, da die Verlesung der Urteile früherer Strafverfahren ein Teil der Beweisaufnahme sei und daher erst nach der Vernehmung des Angeklagten geschehen dürfe. Die Rüge ist unbegründet. Die Feststellung der Vorstrafen des Angeklagten und der früher gegen ihn erlassenen Urteile gehören zur Vernehmung über die persönlichen Verhältnisse nach § 243 Abs. 2 StPO (RGSt 53, 170). Es durften hierzu die früheren Urteile auch verlesen werden, § 249 StPO.

b) Fehl geht die Rüge, die Strafkammer habe gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen, da sie es unterlassen habe, durch Befragung der Angeklagten zu klären, welche Einnahmen diese aus eigener Erwerbstätigkeit hatten und wie der Gewinn aus den Straftaten zwischen ihnen aufgeteilt worden sei.

Die Rüge ist schon deshalb unzulässig, weil sie nicht dargetan werden kann, das Gericht habe ein Beweismittel nicht voll ausgeschöpft und einen Angeklagten nicht ausreichend vernommen (BGHSt 4, 25/26). Soweit es sich insoweit um die sachlich-rechtliche Frage handelt, ob die getroffenen Feststellungen die Verurteilung rechtfertigen, ist bei der Sachrüge hierzu Stellung zu nehmen.

c) § 265 StPO ist entgegen der Ansicht der Revision nicht verletzt. Der Angeklagte ist, wie sich aus den Urteilsgründen ergibt, wegen fortgesetzten Betrugs, den er mit Ausnahme des ersten Teilaktes gemeinschaftlich mit dem Angeklagten V[...] und dem früheren Mitangeklagten ████████████ begangen hat, verurteilt worden. Der Urteilsspruch entspricht somit dem, was der Eröffnungsbeschluss ihm zur Last gelegt hat.

d) Die Rüge, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, da sie keinen anderen Sachverständigen zu der Frage, ob der Angeklagte zurechnungsfähig sei, gehört habe, ist unbegründet. Der Angeklagte hat keinen Beweisantrag in dieser Richtung gestellt. Nach der Sachlage drängten die Umstände die Strafkammer auch nicht zur Vernehmung eines weiteren Sachverständigen, da sie keinen Zweifel an der Sachkunde des gehörten Sachverständigen hatte.

II. Sachrüge

Die Strafkammer findet in dem Vorgehen der Angeklagten jeweils einen Betrug oder einen Betrugsversuch. Einen Diebstahl lehnt sie ab, da die Angeklagten die großen Scheine zur Bezahlung nur vorgezeigt und daher den Gewahrsam an ihnen noch nicht verloren gehabt hätten; eine diebische Wegnahme komme daher nicht in Betracht. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten die Scheine allerdings nicht nur vorgezeigt; die Annahme eines Betrugs oder Betrugsversuchs ist jedoch trotzdem gerechtfertigt.

In dem Lebensmittelgeschäft ███████ in Kornelimünster legte der Angeklagte ████████████ einen Schein über 20,- DM zur Bezahlung eines geringen Einkaufs auf den Ladentisch. Er bezahlte dann den Kaufpreis mit Kleingeld und bat außerdem, den großen Schein zu wechseln. Nachdem die Verkäuferin das Wechselgeld hingelegt hatte, lenkte er sie ab und nahm das Wechselgeld mit dem Schein unbemerkt an sich.

Das Wechseln ist ein Zug-um-Zug-Geschäft. Die Strafkammer geht daher zu Recht davon aus, der Angeklagte habe an dem Schein noch Gewahrsam gehabt. In dem Hinlegen des Scheines auf den Ladentisch in Verbindung mit dem übrigen Verhalten liegt die Täuschung, durch die der Angeklagte in der Verkäuferin den Irrtum erweckte, sie sei bereits im Besitz des Geldscheines, und sie so zur Übergabe des Wechselgeldes bestimmte. Zutreffend hat daher die Strafkammer hier den Tatbestand des Betrugs bejaht (RG Goltd. Arch. 74, 205).

Dies trifft auch zu hinsichtlich des Vorgehens in der Apotheke ███ in Wedel und in der Konditorei ██ ███ in Aachen, wo der Täter ██████ der Verkäuferin zuerst einen Schein über 50,- DM zur Bezahlung überreichte. Die Verkäuferin legte den Schein auf den Ladentisch; der Täter bezahlte den geringen Kaufpreis sodann mit Kleingeld und wollte den auf dem Tisch liegenden Schein gewechselt haben. Die Strafkammer durfte daher zu Recht auch hier annehmen, der Täter habe den Gewahrsam an dem Schein noch nicht aufgegeben.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet weiter die Annahme des Betrugs in den Fällen von ████████████ und ██████ in Aachen. Hier bezahlte der Angeklagte ████████████ jeweils den geringfügigen Einkauf mit einem Schein über 50,- DM. Nachdem die Verkäufer das Wechselgeld auf den Ladentisch gelegt hatten, erklärte er, den Kaufpreis in Kleingeld geben zu wollen, und verlangte den Schein zurück. Er erhielt ihn auch. Hierauf verwirrte der Angeklagte mit dem dazu gekommenen früheren Mitangeklagten ████████████ die Verkäuferinnen so, dass sie an das Wechselgeld nicht mehr dachten und er das Geschäft mit dem Wechselgeld verlassen konnte. Die Täuschung liegt in diesen Fällen darin, dass der Angeklagte durch die Erklärung, er wolle in Kleingeld zahlen, und durch die Forderung auf Rückgabe des Scheines bei den Verkäuferinnen den Irrtum erweckte, er sei gewillt, gegen Empfang des Scheines das in seinem Gewahrsam befindliche Wechselgeld wieder zurückzugeben. In Wirklichkeit fehlte ihm dieser Wille, weil er die Absicht hatte, das Wechselgeld zu behalten.

Rechtlich einwandfrei hat die Strafkammer auch einen Betrugsversuch in den Fällen Fotogeschäft ████████ und Lebensmittelgeschäft █████████ in Kornelimünster bejaht. Hier hat der Angeklagte ███ im Geschäft ████████ die Verkäuferin, nachdem er sie durch Ablenkungen zu verwirren versucht hatte, durch die unwahre Behauptung, er habe das Wechselgeld für den zur Bezahlung hingegebenen Schein über 20,- DM noch nicht erhalten, und im Geschäft █████████ durch das Vorbringen, er habe den ursprünglich zur Bezahlung hingegebenen Schein über 20,- DM nicht wieder zurückbekommen, zu täuschen und dadurch zur Herausgabe des entsprechenden Wechselgeldes oder des Scheines über 20,- DM zu bestimmen versucht. Er hat sein Ziel nicht erreicht, weil die Verkäuferinnen sich nicht täuschen ließen.

Die Strafkammer nimmt eine fortgesetzte Handlung an. Dies beschwert nach der Sachlage die Angeklagten nicht. Im Übrigen sei aber darauf hingewiesen, dass die Auffassung der Strafkammer nicht zutrifft, es genüge zur Annahme einer Fortsetzungstat, dass der Täter bei jeder sich bietenden Gelegenheit den Wechselfallentrick anwenden will (BGHSt 3, 313).

Die Angeklagten haben nach den Feststellungen die Taten gemeinsam geplant und auch gemeinsam ausgeführt. Zu Recht hat daher die Strafkammer Mittäterschaft bejaht (BGHSt 8, 393).

Die Rückfallvoraussetzungen hat die Strafkammer zutreffend festgestellt. Die Strafzumessungserwägungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Rechtlich zu beanstanden ist jedoch die Einziehung der bei den Angeklagten beschlagnahmten Gelder und Waren. Die Strafkammer begnügte sich damit, auf § 40 StGB zu verweisen. Dies ist unzureichend. Eine Einziehung nach § 40 StGB setzt voraus, dass die einzuziehenden Gegenstände dem Täter oder einem Teilnehmer gehören und durch ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen hervorgebracht oder zur Begehung eines solchen gebraucht worden oder bestimmt sind. Dem Urteil ist nur zu entnehmen, dass der Betrag von 586,01 DM bei dem Angeklagten ███ vorgefunden worden ist; ob er dessen Eigentum war, ist nicht festgestellt, auch nicht, wessen Eigentum der Geldbetrag von 320,90 DM und die übrigen in dem Urteil aufgeführten Gegenstände waren. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die eingezogenen Gelder durch die Straftat der Angeklagten hervorgebracht worden sind. Hierzu gehört nicht die Beute des Täters, also nicht das Geld, das die Angeklagten durch ihre Schwindeleien an sich gebracht haben, weiter auch nicht die dafür angeschafften Sachen (RGSt 25, 165; 54, 223; 72, 387/390). Die Strafkammer stellt auch nicht fest und erörtert nicht, dass die Sachen zur Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens gebraucht wurden oder bestimmt waren. Nach der Sachlage können hier nur einzelne große Geldscheine der beschlagnahmten Gelder in Frage kommen. Es bedarf hierzu jedoch der Feststellung, dass diese Scheine unmittelbar zur Begehung einer der Betrügereien gebraucht worden sind oder zur Anwendung bei einem neuen Betrug bestimmt waren (RGSt 57, 127; 59, 250). Eine Einziehung der übrigen Sachen scheidet offensichtlich aus, da die Voraussetzungen des § 40 StGB hierfür nicht gegeben sind. Falls die Strafkammer wieder zur Einziehung von Geldscheinen kommen sollte, muss sie diese auch im Urteilsspruch bestimmt aufführen.

Das Urteil musste daher insoweit aufgehoben werden. Die Aufhebung war nach § 357 StPO auf den früheren Mitangeklagten ████████████ zu erstrecken.