Revision teilweise stattgegeben: Abgrenzung Diebstahl/Hehlerei und Betrug

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Rundfunkmechaniker Werner ███ aus ███, dort geboren am █████, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Mai 1972, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Schumacher als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Miller, Bundesrichter Dr. Meyer, Bundesrichter Schauenburg als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ████████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 30. September 1971

I. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen II 10 und 12 der Urteilsgründe wegen Diebstahls oder Hehlerei in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis verurteilt wird, mit den jeweiligen Feststellungen aufgehoben,

II. 1. soweit der Angeklagte in den Fällen II 4 und 6 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, 2. im gesamten Strafausspruch.

Ferner wird der Schuldspruch unter Nr. 4 dahin berichtigt, dass das Wort „Führerschein“ durch „Fahrerlaubnis“ ersetzt wird.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in vier Fällen, wegen schweren Diebstahls oder Hehlerei, Diebstahls oder Hehlerei, Urkundenfälschung in Tateinheit mit fortgesetztem „Fahren ohne Fahrerlaubnis“, Betrugs in drei Fällen und wegen „Fahrens ohne Fahrerlaubnis“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt sowie nach § 42 n StGB eine Sperrfrist von zwei Jahren bestimmt.

Die auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision hat teilweise Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts im Fall II 4 der Urteilsgründe riss der Angeklagte die Nummernschilder mit dem Kennzeichen ████████████████ selbst von dem Fahrzeug des Zeugen S[REDACTED] ab oder „brachte“ die von einem anderen entwendeten Schilder an sich (Bl. 7 UA).

Diese Feststellungen tragen nicht die wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei. Ihnen kann hinsichtlich der Hehlerei nicht, wie dies Voraussetzung für ein Ansichbringen im Sinne des § 259 StGB wäre, ein abgeleiteter Erwerb durch einverständliches Zusammenwirken mit dem Vortäter entnommen werden. Die Strafkammer hat sich mit der formelhaften Wiedergabe des bloßen Gesetzeswortlauts begnügt und damit offengelassen, in welcher Weise der Angeklagte in den Besitz der Schilder gelangt ist.

2. Im Fall II 6 gab sich der Angeklagte der Zeugin S[REDACTED] gegenüber als Vertreter des Gesundheitsamtes aus und erklärte ihr, in dem in der Nähe gelegenen Werk der Firma M[REDACTED] seien giftige Gase ausgeströmt, er müsse deshalb die Kaninchen der Zeugin auf gesundheitliche Schäden untersuchen, insbesondere darauf, ob ihr Verzehr ungefährlich sei. Einen Zuchthasen im Werte von ca. 30,- DM ließ er sich von ihr unter der Vorspiegelung aushändigen, er werde das Tier im Gesundheitsamt gründlich untersuchen und es am nächsten Tag zurückbringen. Er stellte der Zeugin eine Empfangsbestätigung aus. Entsprechend seiner vorgefassten Absicht behielt er das Kaninchen für sich.

Nach Auffassung des Landgerichts hat sich der Angeklagte in diesem Fall des Betrugs zum Nachteil der Zeugin █████████████ gemacht. Die bisherigen Feststellungen der Strafkammer ermöglichen dem Senat nicht die Nachprüfung, ob diese Annahme frei von Rechtsfehlern ist. Ein Betrug liegt nur dann vor, wenn der Geschädigte aus freiem, lediglich durch einen Irrtum beeinflussten Willen über sein Vermögen verfügt hat (BGH NJW 1952, 796). Das ist nicht der Fall, wenn der Geschädigte einem Täter, der eine Beschlagnahmebefugnis vortäuscht, die von diesem herausverlangte Sache übergibt, weil er davon ausgeht, dass ein Widerstand gegen die Aufforderung des angeblich Berechtigten nicht zulässig und deshalb zwecklos sei (BGH NJW 1952, 782). In einem solchen Fall macht sich der Täter nicht des Betrugs, sondern des Diebstahls, unter Umständen auch nur einer Genussmittelentwendung (§ 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB) schuldig. Die Frage, ob die Zeugin █████████ durch die Erwägung beeinflusst worden ist, ihr bleibe nichts anderes übrig, als dem Angeklagten das Kaninchen auszuhalten, ist von der Strafkammer nicht erörtert worden. Der Senat sieht sich daher zu einer abschließenden Entscheidung in diesem Fall nicht in der Lage, zumal der Sachverhalt auch im Hinblick auf § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht genügend geklärt ist.

3. Keine rechtlichen Bedenken bestehen gegen die Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei im Fall II 10. Jedoch stellt im Verhältnis zu diesen Vergehen das Fahren ohne Fahrerlaubnis in der Zeit von September 1970 bis zum 10. November 1970 (Fall II 42) keine selbständige Tat dar. Vielmehr trifft es mit ihnen tateinheitlich zusammen. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert.

4. Wegen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis in der Zeit vom 19. Juni 1970 bis zum 12. Juli 1970 (Fall II 11) hat das Landgericht den Angeklagten, wie sich aus Nr. 4 des Schuldspruchs und Bl. 36 UA ergibt, lediglich im Zusammenhang mit der Urkundenfälschung (Fall II 3) verurteilt, nicht auch mit den Fällen II 1, 2, 8 und 9. Hierdurch wird der Angeklagte jedoch nicht beschwert.

5. Den Schuldspruch unter Nr. 4 hat der Senat berichtigt, weil die vom Landgericht gewählte Fassung zu der unzutreffenden Meinung Anlass geben könnte, mit dem „Fahren ohne Führerschein“ sei eine Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 2 StVZO gemeint.

6. Da nach den Strafzumessungserwägungen des Landgerichts (Bl. 34 UA) nicht auszuschließen ist, dass sich die aufgehobenen Verurteilungen auf die Höhe der in den anderen Fällen erkannten Einzelstrafen ausgewirkt haben, musste der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden.

7. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.