Revision wegen versuchter Unzucht aufgehoben und zur neuen Verhandlung zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Bahnbauarbeiter Heinrich ████, geboren am ██████ 1922 in ███, wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. April 1959, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] der Geschäftsstelle als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Fulda vom 28. November 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

I. Verfahrensrügen:

a) Die Revision behauptet, der Angeklagte sei seinem gesetzlichen Richter entzogen worden, weil das Oberlandesgericht als Beschwerdegericht gemäß § 219 Abs. 2 und 3 StPO angeordnete, dass die Hauptverhandlung vor einem benachbarten Gericht gleicher Ordnung stattzufinden habe. Dazu habe nach der Meinung der Revision kein pflichtgemäßes Ermessen das Beschwerdegericht bestimmt, weil keine gewichtigen Gründe ersichtlich seien, die veranlassten, die Aburteilung des Angeklagten dem an sich zuständigen Gericht zu entziehen.

Indessen lässt die Entscheidung keine Überschreitung des pflichtgemäßen Ermessens erkennen. Sollte die Verweisung an ein anderes Gericht, wie die Revision behauptet, deshalb ausgesprochen worden sein, weil das Beschwerdegericht das Landgericht in Kassel davor bewahren wollte, in einer Sache entscheiden zu müssen, für die es die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt hatte, so wäre das rechtlich nicht zu beanstanden.

b) Weiter hält die Revision die Vorschrift des § 178 Abs. 2 StPO für verletzt, weil entgegen dem Antrag des Angeklagten auf Voruntersuchung das Hauptverfahren ohne eine solche eröffnet worden sei.

Ein Verstoß gegen § 178 Abs. 2 StPO kann indessen die Revision nicht begründen (vgl. BGHSt 4, 208, 210).

c) Die richterliche Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) hält die Revision für verletzt, weil das Gericht bei der Ortsbesichtigung die Prüfung unterlassen habe, ob der Angeklagte von der Zeugin Marlies ███ und ihrer Mutter vom Hausgarten ihrer Wohnung aus wiedererkannt werden konnte, als er mit seinem Moped vorbeifuhr, oder ob dies aus örtlichen und zeitlichen Gründen nicht möglich war.

Eine Aufklärungsrüge kann nicht damit begründet werden, dass ein Beweismittel – hier die Ortsbesichtigung – vom Gericht zur Beweisführung nicht gehörig ausgenutzt worden sei (vgl. BGHSt 4, 125, 126). Der Einwand der Revision ist daher unbeachtlich.

Soweit die Revision eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin erblickt, dass das Gericht die Ungewissheit über die Zeit, die von den beiden Zeugen ██████ und █████ benötigt worden ist, um von ihrem Aufenthaltsort im Feld über den Tatort nach Hause zurückzukehren, nicht einfach durch Befragen der beiden Zeugen geklärt hat, geht der Revisionsangriff aus dem gleichen Grunde fehl. Denn eine Aufklärungsrüge kann nicht damit begründet werden, dass an einen Zeugen noch weitere Fragen hätten gestellt werden müssen (vgl. BGH aaO).

II. Sachrüge

Die Strafkammer ist nach dem Urteil davon überzeugt, dass der Angeklagte der Täter ist. Sie sieht den Tatbestand des Versuchs eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB durch den Angeklagten nach den tatsächlichen Begebenheiten als erfüllt an. Dabei lässt sie ausdrücklich dahingestellt, welche Begehungsform dieser Straftat der Angeklagte im einzelnen beabsichtigt hatte, sieht aber aus seinem Verhalten bei den gegebenen Umständen den Schluss, dass nach der Lebenserfahrung eine derartige Aufforderung eines fast völlig unbekleideten Mannes an ein vorbeigehendes, ihm völlig unbekanntes Kind mit den Äußerungen „Kleines, komm! ein bisschen zu mir!“ sowie alsdann „ich habe auch etwas Schönes für Dich!“ der Beginn einer beabsichtigten unzüchtigen Handlung mit dem Kinde ist.

Soweit die Revision in dem Verhalten des Angeklagten nur eine Vorbereitungshandlung sieht, berücksichtigt sie nicht, dass der Angeklagte mit seinen Bemerkungen bereits begonnen hatte, auf den Willen des Kindes einzuwirken (vgl. BGHSt 6, 302; siehe auch BGHSt 4, 303). Daher kann die Annahme der Strafkammer rechtlich nicht beanstandet werden. Die von dem Angeklagten beabsichtigte Unzuchtshandlung brauchte in ihren Einzelheiten in diesem Zeitpunkt nicht festzustehen. Die Strafkammer konnte im Sinne einer wahlweisen Feststellung offenlassen, welche Begehungsform des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB der Angeklagte beabsichtigte. Das war zulässig, weil es sich lediglich um verschiedene Ausführungshandlungen desselben Verbrechens handelte (vgl. RGSt 68, 257). Die innere Tatseite des Verbrechens nach §§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 43 StGB ist im Urteil rechtlich einwandfrei dargetan. Die Strafkammer hat aus dem Gebaren des Angeklagten und seiner Aufforderung an das Kind den Beginn einer beabsichtigten unzüchtigen Handlung mit einem Kinde gesehen. Diese mögliche Folgerung des Gerichts ist eine auch für das Revisionsgericht bindende Feststellung, die nicht deshalb in Zweifel gezogen werden kann, weil noch andere Möglichkeiten denkbar sind. Der so erwiesene Sachverhalt ergibt auch ohne weiteres, dass der Angeklagte in wollüstiger Absicht gehandelt hat. Unter den gegebenen eindeutigen Umständen bedurfte es einer besonderen Darlegung des Urteils hierüber nicht.

b) Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen tateinheitlichen Vergehens nach § 183 StGB bestehen indessen nach Lage der Sache rechtliche Bedenken. Das den Versuch des Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB darstellende Verhalten des Angeklagten war zwar eine unzüchtige Handlung, die geeignet war, Ärgernis zu erregen. Öffentlich ist jedoch ein Ärgernis nur dann gegeben, wenn die unzüchtige Handlung von einem unbestimmten Personenkreis wahrgenommen werden konnte (vgl. BGHSt 1, 282). Diese unbestimmte Vielheit von Personen braucht zwar nicht zur Stelle zu sein; es genügt, dass sie nach den örtlichen Verhältnissen jederzeit zur Stelle sein kann (vgl. RGSt 73, 180).

Feststellungen über diese Merkmale des Begriffes der Öffentlichkeit erübrigen sich nicht ohne weiteres, weil die Tat an einem öffentlichen Ort begangen worden ist. Zwar werden jene Voraussetzungen nach der Erfahrung des Lebens regelmäßig vorliegen, wenn Tatort eine öffentliche Straße innerhalb einer Ortschaft oder eine Landstraße mit ununterbrochen starkem Verkehr ist, nicht aber, wenn eine öffentliche Straße überhaupt oder jedenfalls zur Tatzeit nur selten benutzt wird.

Da dem Urteil nicht zu entnehmen ist, ob das Verhalten des Angeklagten auch von anderen Personen als der Verletzten Marlies ██ wahrgenommen werden konnte, sei es auch nur in der Weise, dass jederzeit Menschen hinzukommen konnten, ohne von dem Angeklagten vorher gesehen oder daran gehindert zu werden, sind die Feststellungen für die angenommene Straftat unzureichend. Aus dem bisherigen Sachverhalt lassen sich diese fehlenden Feststellungen nicht ergänzen. Es kann dabei auch zu berücksichtigen sein, dass der sonst unbekleidete Angeklagte noch eine Unterhose trug, so dass Personen, die nur in einem Kraftwagen vorbeifuhren, die unzüchtige Handlung kaum erkennen konnten. Denn zu ihr gehörte nach dem Sachverhalt auch die Aufforderung des Angeklagten, die er in diesem Zustand an das Mädchen richtete. Nach den örtlichen Verhältnissen kann er ferner bei der Tat seinen Standort bewusst so gewählt haben, dass er den Zugang zu dem Tatort nach allen Seiten hin übersehen, also geflissentlich sich so verhalten hat, dass er vor Dritten geschützt war.

In allen diesen Beziehungen lassen sich nähere tatsächliche Feststellungen nicht umgehen, so dass die Aufhebung des angefochtenen Urteils geboten ist, die sich bei der tateinheitlichen Verwirklichung auf die beiden angenommenen Straftaten erstreckt.