Aufhebung der Strafe wegen fehlerhafter Anwendung von § 11 Abs. 4 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 107/81 vom 26. März 1981 in der Strafsache gegen

1. Helmut ██████ aus ██████, dort geboren am ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, 2. Peter Ernst ████████ aus ███████, dort geboren am ███████, zur Zeit einstweilen untergebracht, wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 26. März 1981 gemäß § 154a Abs. 2, § 349 Abs. 2 bis 4

I. Das Verfahren wird, soweit es sich gegen den Angeklagten ████████████ im Fall II 2 der Urteilsgründe auf das Handeltreiben mit Heroin beschränkt.

II. Auf die Revision des Angeklagten █████ wird der Ausspruch über 1. die im Fall II 2 der Urteilsgründe festgesetzte Einzelstrafe sowie die Gesamtstrafe 2. mit den jeweiligen Feststellungen hierzu aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache III. zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels (des Angeklagten █████), an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision des Angeklagten █████ sowie die Revision des Beschuldigten ████████ werden verworfen.

V. Der Beschuldigte ███████ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die Verfahrensrügen des Angeklagten ██████ und des Beschuldigten ████████ sind nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Nach der Beschränkung des Verfahrens gegen den Angeklagten ███████ im Fall II 2 der Urteilsgründe auf den Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz hat die Prüfung des Urteils auf die Sachrügen der beiden Beschwerdeführer einen Rechtsfehler zum Nachteil eines von ihnen lediglich bei den Strafzumessungserwägungen zu der gegen den Angeklagten █████ im Fall II 2 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe ergeben. Das Landgericht ist vom Strafrahmen des § 11 Abs. 4 BtMG ausgegangen, weil der Angeklagte mit einer nicht geringen Menge von Heroin gehandelt, ferner diese Menge eingeführt habe, um sie in Verkehr zu bringen, und damit in typischer Weise gegen zwei Regelbeispiele verstoßen habe. Abgesehen davon, dass das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht zu den Regelbeispielen des § 11 Abs. 4 BtMG gehört, hätte sich die Strafkammer bei der Prüfung, ob ein besonders schwerer Fall im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, nicht mit jenem Satz begnügen dürfen. Vielmehr hätte es hier einer zusammenfassenden Abwägung aller wesentlichen tat- und täterbezogenen Umstände bedurft, da gewichtige Gründe gegeben sind, die Unrecht und Schuld des Angeklagten gemindert erscheinen lassen. Nach den Urteilsfeststellungen war er nicht am Kauf des Heroins beteiligt und hatte auch nicht die Absicht gehabt, solches zu erwerben. Ferner hat sich das Betäubungsmittel nicht in seinem Besitz befunden und ist von ihm persönlich auch nicht in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eingeführt worden. Seine Tätigkeit beschränkte sich darauf, dass er in Bangkok – zusammen mit ███████ – das Heroin zwischen Faltkarten mit asiatischen Bildermotiven klebte und diese Karten im Futter des Koffers von Wittmann versteckte. Entgegen seiner ursprünglichen Zusage lehnte er die Mitnahme des Koffers ab, weil er angesichts der in Thailand für Rauschgiftvergehen angedrohten hohen Strafen Angst bekommen hatte. Diese besonderen Umstände hatte das Landgericht nicht erst bei der Strafzumessung (im engeren Sinn), sondern schon bei der Entscheidung über den anzuwendenden Strafrahmen berücksichtigen müssen. Die im Fall II 2 der Urteilsgründe bestimmte Einzelstrafe kann deshalb nicht bestehen bleiben. Ihre Aufhebung hat zugleich die der Gesamtstrafe zur Folge.