Revision wegen unzureichender Zeugenforschung aufgehoben, Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arbeiter Peter ███ aus █, dort geboren am ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. April 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Manges Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████ ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 8. November 1961 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen in Tateinheit mit versuchter Notzucht und gefährlicher Körperverletzung zu einer Zuchthausstrafe verurteilt.

Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Sie beanstandet, dass ein Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen Max K. mit der Begründung abgelehnt worden sei, der Zeuge sei unerreichbar, § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO.

Ein Beweismittel ist im Sinne dieser Vorschrift unerreichbar, wenn Ermittlungen nach dem Aufenthalt des Zeugen mangels jeglicher Anhaltspunkte von vornherein aussichtslos oder Bemühungen des Gerichts, die unter Beobachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht vorgenommen werden, erfolglos geblieben sind (BGH bei Herlan MDR 1954, 531). Dies traf bei dem Zeugen K. nicht zu.

War doch die Ladung unter zwei verschiedenen Anschriften beide Male mit dem Vermerk des Zustellungsbeamten „Empfänger unbekannt verzogen“ zurückgekommen; das Einwohnermeldeamt, von dem die zweite Adresse stammte, hatte auf nochmalige Anfrage der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, er sei dort noch wohnhaft. Mit diesen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft nach dem Verbleib des Zeugen durfte sich das Landgericht aber nicht begnügen. Vor der Hauptverhandlung gegen den an der Tat mitbeteiligten Kraftfahrer Paul ██ am 17. Februar 1961 war nämlich schon einmal nach dem Zeugen bei seiner Mutter, einer Frau K. in ██, erfolgreich geforscht worden; damals wohnte er bei ihr in der Waisengasse 7, vgl. Bl. 80 d. A.

Dieser Umstand hätte das Landgericht veranlassen müssen, auf dem gleichen Weg jetzt wieder nach dem Zeugen zu fahnden. Die naheliegende Aufklärung ist fehlerhaft unterblieben.

Es lässt sich auch nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht. Für diese Prüfung ist von der Richtigkeit der Beweisbehauptungen auszugehen, mag auch die Wahrscheinlichkeit für die bisherige Ansicht des Landgerichts sprechen, der Angeklagte sei zur Zeit der Tat infolge Alkoholgenusses höchstens erheblich vermindert zurechnungsfähig, nicht aber zurechnungsunfähig gewesen.

Die Beweisbehauptung, der Angeklagte habe im Laufe des Nachmittags und Abends des 12. Mai 1960 in derart erheblichem Maße alkoholische Getränke zu sich genommen, dass er nicht mehr in der Lage gewesen sei, den gemieteten Personenkraftwagen zu führen, richtete sich nach der gegebenen Beweislage und für die Strafkammer erkennbar u. a. gegen die dann getroffene Feststellung, der Angeklagte habe den Wagen von Hagen über Wuppertal bis Düsseldorf selbst gesteuert.

Dies hatte der Angeklagte ausdrücklich bestritten, und die Erheblichkeit seiner Einlassung für die Beurteilung seines Zustandes kann nicht von vornherein verneint werden.

Insbesondere wird von Bedeutung sein, mit welcher Begründung K. das Steuer gegebenenfalls schon in Hagen übernommen hat.

Den tatsächlichen Umfang des Alkoholgenusses hat die Strafkammer nicht näher festgestellt. Auch dies war in das Wissen des Zeugen gestellt. Hatte aber der Angeklagte nach der insoweit nicht eindeutigen Behauptung im Beweisantrag die Hauptmenge Alkohol erst gegen Schluss des Aufenthalts in Düsseldorf getrunken, so kann sich zur Tatzeit bei ihm eine Blutalkoholkonzentration ergeben haben, bei der die Grenze erreicht oder überschritten war, von der an Zurechnungsunfähigkeit in Betracht kommt.

Schließlich kann die Beweisbehauptung, der Angeklagte habe geschwankt und gelallt, die tatsächlichen Ausführungen im Urteil in Frage stellen, er habe im „Karussell“ noch gut getanzt.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen nicht aufrechterhalten bleiben.

Angesichts der vielfachen Fehlerquellen bei nachträglicher Berechnung des Blutalkoholgehalts wird allerdings das Landgericht bei der Prüfung des Alkoholeinflusses alle Umstände des Sachverhalts, das Verhalten des Angeklagten vor, bei und nach der Tat, wie auch die Frage, ob die Tat ihm wesensfremd war oder nicht, wieder mit zu berücksichtigen haben, wie dies bereits zutreffend im aufgehobenen Urteil geschehen ist.

In sachlich-rechtlicher Hinsicht sei noch folgendes bemerkt:

Die Annahme einer Tateinheit zwischen dem Notzuchtsversuch und der gewaltsamen Vornahme der unzüchtigen Handlungen begegnet insofern rechtlichen Bedenken, als die Tat nach § 176 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf einem neuen Entschluss beruhte und sich in keinem Teil mit dem Notzuchtsversuch deckte. Nach den bisherigen Feststellungen liegen zwei selbständige Handlungen vor.

Entgegen der Ansicht der Revision war das Landgericht an die Beurteilung des Ausmaßes und Gewichts der Beteiligung der beiden Täter an der Tat in seinem früheren Urteil gegen ███ nicht gebunden.