Revision: Ablehnung des Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 105/82 in der Strafsache gegen den Arbeiter Wilfried [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1946 in [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen sexueller Nötigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 24. März 1982 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 20. November 1981 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils. Zu Recht macht er geltend, dass der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben ist.

Die Sitzung der Strafkammer war am 4. Juni 1981 nach der Vernehmung der Zeugen, unter anderem der Zeugin Luwana ███████, für etwa eine halbe Stunde unterbrochen worden. Während dieser Zeit hatte die Strafkammer beschlossen, ein Gutachten zur Frage der Glaubwürdigkeit der Zeugin Wo einzuholen. Im Anschluss an die Verkündung des Beschlusses hat der Verteidiger den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Die Ablehnung ist unter anderem damit begründet worden, dass der Vorsitzende nach einer ergänzenden Vernehmung der genannten Zeugin zum Angeklagten erklärt habe:

"Herr Wo, jetzt sind Sie dran. Ich glaube, Sie können jetzt die Hosen runterlassen."

In dem Gesuch hat der Verteidiger ausgeführt, der Vorsitzende habe mit dieser Äußerung deutlich zum Ausdruck gebracht, dass für ihn der Schuldspruch bereits feststehe und nach seiner Ansicht der Angeklagte gelogen, die Zeugin aber die Wahrheit gesagt habe.

Der Vorsitzende hat sich in seiner dienstlichen Erklärung wie folgt geäußert: Nach der Vernehmung der Zeugen habe er die Sitzung unterbrochen, unter anderem um den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu geben, sich schlüssig zu werden, ob und welche Beweisanträge gestellt werden sollten oder ob die Beweisaufnahme in der Sache geschlossen werden könne; bei Verlassen des Sitzungssaales habe er zum Angeklagten gesagt:

"Herr Wo, jetzt sind Sie dran, Sie sollten sich überlegen, ob Sie nicht die Hosen runterlassen wollen."

Der erste Satz sei von ihm so betont worden, dass für den Angeklagten kein Zweifel habe bestehen können, dass seine nochmalige Vernehmung nach der Beratung beabsichtigt sei. Mit dem zweiten Satz habe er, der Vorsitzende, bezweckt, dass der Angeklagte die Pause zum Nachdenken darüber benutze, ob er etwas zu gestehen habe.

Das Ablehnungsgesuch ist als unbegründet verworfen worden.

Wegen der beschlossenen Begutachtung der Zeugin wurde die Hauptverhandlung ausgesetzt und später Termin für die neue Hauptverhandlung auf den 20. November 1981 bestimmt. In dieser Hauptverhandlung erging das angefochtene Urteil.

Der Begründetheit der Verfahrensbeschwerde steht nicht entgegen, dass der Ablehnungsantrag nicht in der Hauptverhandlung, die mit dem Urteil geendet hat, sondern in der früheren – ausgesetzten Hauptverhandlung gestellt worden ist. Von dem Grundsatz, dass in früheren Hauptverhandlungen erlassene Entscheidungen nicht mit der Revision angefochten werden können, ist in Fällen wie dem vorliegenden eine Ausnahme zu machen (vgl. Meyer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 336 Rdn. 6). Die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs hat in der späteren Hauptverhandlung weitergewirkt. Wenn sie zu Unrecht erfolgt, der Vorsitzende also befangen war, traf dies auch für den Zeitraum der zweiten Hauptverhandlung zu. Der vorliegende Fall ist vergleichbar mit dem, dass ein erkennender Richter nach der Eröffnung des Hauptverfahrens, aber noch vor Beginn der Hauptverhandlung abgelehnt wird. In beiden Fällen betrifft die Entscheidung einen "erkennenden Richter". Die Tätigkeit des "erkennenden" Gerichts erstreckt sich auf das ganze Hauptverfahren (RGSt 7, 175; 43, 179, 181; BGH NJW 1952, 234). Deshalb hat im vorliegenden Fall das gleiche zu gelten wie in jenem anderen Fall. Für ihn ist bereits wiederholt entschieden worden, dass der das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärende Beschluss nur mit dem Urteil angefochten werden kann, also mittels der Revision (RGSt 7, 175; 22, 135).

Der Erfolg einer Anfechtung auf diesem Weg hängt nicht davon ab, dass das Ablehnungsgesuch in der neuen Hauptverhandlung wiederholt wird. Ein solcher erneut gestellter (unveränderter) Antrag müsste als unzulässig verworfen werden. In dem Unterbleiben einer derartigen Antragswiederholung kann deshalb weder ein (stillschweigender) Verzicht noch eine Verwirkung gesehen werden.

Das Ablehnungsgesuch ist zu Unrecht verworfen worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob die beanstandete Äußerung den vom Verteidiger oder den vom Vorsitzenden (in seiner dienstlichen Erklärung) behaupteten Wortlaut gehabt hat. Denn selbst im letzteren Fall konnte ein verständiger Angeklagter auch bei vernünftiger Würdigung aller Umstände an der Unvoreingenommenheit des Vorsitzenden Zweifel haben. Angesichts des im Zeitpunkt der Äußerung vorliegenden Beweisergebnisses bestand kein Anlass, den Angeklagten in dieser Form ausdrücklich zu der Überlegung aufzufordern, ob er ein Geständnis ablegen wolle. Abgesehen davon, dass die Beweisaufnahme noch nicht geschlossen war, die Verhandlungspause dem Angeklagten und seinem Verteidiger vielmehr Gelegenheit geben sollte, sich zu entscheiden, ob und welche Beweisanträge ihnen notwendig erschienen, lag zu dieser Zeit noch nicht ein zur Überführung des Angeklagten ausreichendes Beweisergebnis vor. Das ergibt sich aus den Ausführungen des Landgerichts im Urteil sowie aus dem während der Verhandlungspause gefassten Beweisbeschluss. Zwar heißt es auf S. 12 UA, die Kammer sei aus eigener Sachkunde in der Lage gewesen, die Glaubwürdigkeit der den Angeklagten belastenden Zeugin Luwana Wo zu beurteilen. Unmittelbar anschließend begründet das Landgericht die Einholung des Glaubwürdigkeitsgutachtens aber damit, dass dies zur Absicherung seiner Überzeugungsbildung geschehen sei, weil Aussage gegen Aussage gestanden habe. Obwohl somit in jenem Zeitpunkt noch kein endgültiges Beweisergebnis vorlag, hat der Vorsitzende durch seine Aufforderung an den Angeklagten recht eindeutig erkennen lassen, dass er bereits jetzt von dessen Schuld überzeugt sei. Hinzu kommt, dass die Äußerung auch ihrer Formulierung nach in besonderem Maße unpassend war. Die Gesamtheit dieser Gründe rechtfertigte die Ablehnung des Vorsitzenden.

Da das Urteil wegen dieses Verfahrensfehlers aufzuheben ist, braucht auf das sonstige Vorbringen des Beschwerdeführers nicht eingegangen zu werden.