Revision: Zurückverweisung wegen fehlerhafter Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Heinrich ████ aus ███, geboren am █ 1933 in ██, wegen gefährlicher Körperverletzung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 28. Oktober 1954 gegen ihn insoweit mit den Feststellungen aufgehoben, als ihm Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten und den früheren Mitangeklagten ██ wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 227 StGB zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist nur zum Teil begründet.

1. Die Verfahrensrüge beschränkt sich darauf, § 267 StPO als verletzt zu bezeichnen, gibt aber entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die den Mangel enthaltenden Tatsachen nicht an. Daher ist sie unzulässig.

2. Als sachlichrechtlichen Mangel rügt die Revision ausdrücklich die Anwendung des § 223a StGB und die Nichtanwendung des § 56 StGB auf den festgestellten Sachverhalt. Beide Rügen sind nicht begründet.

a) Das Landgericht hat den Angeklagten gemäß § 223a StGB bestraft, weil er den Landwirt ██ gemeinschaftlich mit ██ körperlich verletzt hat.

██ hatte auf der Straße █████ Damm in Köln-Niehl vor der Esserschen Gaststätte eine Schlägerei mit einer Frau Ju█ gehabt. Kurz darauf verließ der Landwirt ██ die Gastwirtschaft und trat ████ und dem Angeklagten mit den Worten entgegen: "Wer will hier noch schlagen?" ████ antwortete ihm mit der Frage, was er wolle, und versetzte ihm einen Schlag vor die Brust oder an den Hals. Unmittelbar danach schlug der links von █████ stehende Angeklagte dem ██ "einen seitlich ausgeholten Schwinger" an den Kopf. Infolge der Wucht dieses Schlages taumelte ██ zurück und fiel mit dem Kopf auf das Pflaster. Dieser Aufschlag verursachte einen Riss der Hirnarterie und führte zum Tode des ██.

Zum inneren Tatbestand stellt das Landgericht fest, jedem der beiden Täter sei bewusst gewesen, dass sie zusammenwirkten, um die Tat auszuführen. Als ███ zugetreten sei, um sie zu beruhigen, seien diese von der Auseinandersetzung mit Frau Ju█ noch in großer Erregung gewesen. Sie hätten ██ als einen Menschen betrachtet, der sich in ihre Angelegenheiten einmischen wollte, hätten daher sofort eine "Phalanx" gegen ihn gebildet und sich gemeinsam gegen ihn gewandt. Aus ihrer Einstellung heraus habe ███ den ersten Schlag geführt. Wenn man hierbei auch noch nicht mit Sicherheit ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der beiden Angeklagten annehmen könne, so sei doch in jedem Falle ein gemeinschaftliches Handeln bei dem zweiten von ████████ geführten Schlage erwiesen. Hierbei habe █████████████████ gewusst, dass █████ mit seinem Schlage einverstanden war, und das habe auch der Wirklichkeit entsprochen. Nach seiner inneren Einstellung sei ██ Mittäter des von ██ geführten Schlages gewesen, genau wie dieser im Sinne ██s habe handeln wollen.

Für ihren ███████ gemeinschaftlich zu handeln, spreche auch, dass ████████ den ████ nicht ernstlich davon abgehalten habe, Frau Ju█ zu schlagen, obwohl es ihm ein Leichtes gewesen wäre; er habe wohl gesagt: "Lass ab", aber weiterhin geduldet, dass ██ auf die Frau eingeschlagen habe (UA 23/24). Das steht nicht, wie die Revision meint, in einem unverkennbaren Gegensatz zu der früheren Feststellung, dass █████ den ██████ ██ am Arm festgehalten und ihn aufgefordert hat, doch von der Frau abzulassen (UA 7). Da es ihm, wie das Landgericht feststellt, ein Leichtes gewesen wäre, ████ von jedem weiteren Einschlagen auf Frau Ju█ abzuhalten, er sich aber auf ein Verhalten beschränkt hat, das weitere Schläge nicht verhinderte, ist der vom Landgericht gezogene Schluss denkbar, dass er sie nicht ernstlich verhindern wollte. Daraus konnte weiter auch auf eine von Anfang an bestehende gemeinsame Kampfstellung gegen den sich vermeintlich in ihre Auseinandersetzung mit Frau Ju█ einmischenden ██ geschlossen werden. Schließlich ist es auch kein Denkfehler, dass das Landgericht aus einer von Anfang an bestehenden gegnerischen Einstellung zu ██ die Überzeugung gewonnen hat, der Wille, die Körperverletzungen beiderseitig gemeinsam fortzusetzen, sei mit dem Schlage des ██ verwirklicht worden. Auch die Anwendung des § 227 StGB auf den von ██ und █ gegen ██ gemachten Angriff, der dessen Tod zur unverschuldeten Folge hatte, hat die Strafkammer einwandfrei begründet.

b) Zutreffend führt das Landgericht ferner aus, dass § 56 StGB "im Rahmen des § 227" nicht zur Anwendung kommt. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, die jeden an der Schlägerei und dem Angriff Beteiligten "schon wegen dieser Beteiligung" mit Strafe bedroht. Bei tateinheitlichem Zusammentreffen von Vergehen nach den §§ 223a und 227 StGB darf mithin auf jeden Fall die unverschuldete Todesfolge strafschärfend berücksichtigt werden. Im Übrigen hat aber der Senat schon in seinem Urteil vom 5. April 1955 – 2 StR 400/54 – auch ausgesprochen, dass § 56 StGB nicht verbietet, den Todeserfolg im Rahmen des § 223a StGB bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Das ergibt sich aus der Pflicht des Tatrichters, nicht nur die Schuld und die Persönlichkeit des Täters, sondern auch die äußere Tragweite der Tat, ihre Schwere und ihre Bedeutung für die verletzte Rechtsordnung zu prüfen (BGHSt 3, 179).

3. Rechtlich fehlerhaft ist dagegen die Anwendung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB auf den vorliegenden Sachverhalt. Nach dieser Vorschrift darf die Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt werden, wenn während der letzten fünf Jahre vor Begehung der jetzt abzuurteilenden Straftat die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe ausgesetzt worden ist. Hier aber ist das zeitliche Verhältnis umgekehrt. Die Körperverletzung des ██ wurde in der Nacht zum 31. Mai 1954 begangen, die Strafaussetzung zur Bewährung aber für eine durch Urteil des Jugendschöffengerichts vom 8. September 1954 verhängte Gefängnisstrafe gewährt. Daher muss das Urteil insoweit aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, im Übrigen aber die Revision verworfen werden.