BGH: Aufhebung und Zurückverweisung bei unklarer Herkunft geschmuggelter Zigaretten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Wolfgang NC Daue XC, geboren ██ 1927 in KC, Sachbezeichnung: IC – wegen Abgabenhinterziehung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 2. April 1958 in der Sitzung vom 14. Mai 1958, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt C___) als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 25. Juli 1957, soweit es ihn und die Mitangeklagten Heinrich und Katharina betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist, zusammen mit den Eheleuten █, die das Urteil nicht angefochten haben, wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher und gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen zu vier Monaten Gefängnis, 200,- DM Geldstrafe und 14.544,- DM Wertersatzstrafe, auf die 1.056,- DM gegen andere Personen festgesetzte Wertersatzstrafen anzurechnen sind und für die außerdem Ehefrau ein Mitverurteilter ████ dieser in beschränkter Höhe mithaftet, verurteilt worden. Seine Revision erhebt eine Verfahrensrüge und die Sachbeschwerde.

Nach den Feststellungen des Landgerichts fuhr der Angeklagte von Mai bis Ende Dezember 1955 als Beifahrer auf dem von ███ geführten Lastzug nach Berlin. Seit Juni 1955 kaufte im Beisein des Beschwerdeführers in einer Tankstelle an der Kasseler Borde gegen Bezahlung in DM-Ost „amerikanische Zigaretten“ und zwar im ganzen 172.000 Stück, die er in Lastzug und zwar meistens in der gemeinsamen Schlafkabine verstaute, nach der Bundesrepublik mitnahm und dort durch seine Ehefrau verkaufte. ███ seinerseits führte zwecks eigenen Weiterverkaufs in derselben Weise 20.000 „amerikanische Zigaretten“ aus der sowjetisch besetzten Zone in das Bundesgebiet ein und veräußerte sie; außerdem erwarb NC noch einige Packungen der dem ███ gehörigen Zigaretten von dessen Ehefrau.

I. Verfahrensrüge.

Der Angeklagte macht geltend, er sei insoweit für eine nicht vom Eröffnungsbeschluss erfasste Tat verurteilt worden, als das Urteil ihn einer bis Ende Dezember 1955 fortgesetzten Handlung schuldig befindet, während Anklage und Eröffnungsbeschluss ihm nur eine bis 7. Dezember 1955 begangene Tat vorwerfen. In der Tat spricht der Eröffnungsbeschluss nur von einer vom 14. Mai bis 7. Dezember 1955 begangenen Tat; die Anklage führt aus, dass die Fahrten nach Berlin durch einen am 7. Dezember 1955 erlittenen Unfall endeten und dass der Angeklagte darauf aus den Diensten der Firma X__) ausschied. Es handelt sich aber im Urteil nur um eine ungenaue Zeitangabe; dafür, dass der Angeklagte einer nach dem 7. Dezember 1955 begangenen strafbaren Handlung schuldig befunden worden sei, ist kein Anhalt gegeben, auch nicht dafür, dass, wie die Revision behauptet, die Menge der eingeschmuggelten Zigaretten nach Fahrtwochen berechnet worden sei.

II. Sachrüge.

1. Bezüglich der von den Angeklagten NC und Heinrich █████ aus der sowjetisch besetzten Zone in die Bundesrepublik verbrachten Zigaretten bestehen theoretisch folgende Herkunftsmöglichkeiten:

a) Die Zigaretten waren aus inländischem Tabak hergestellt. In diesem Fall waren sie nicht zollpflichtig, mussten aber beim Verbringen über die Zonengrenze nach § 1 Interzonenhandelsverordnung vom 18. Juli 1951 gestellt und versteuert werden. Nach den bisherigen Feststellungen hat das Landgericht zwar angenommen, dass es sich um Zigaretten ausländischer Herkunft handelt; die Strafkammer wird Gelegenheit zur Nachprüfung in dieser Hinsicht haben. Dem Senat ist von Berliner Gerichten bekannt, dass sie die Herstellung von Zigaretten mit amerikanischer Aufmachung aus deutschem Tabak in der sowjetisch besetzten Zone zwecks Verkaufs in die Bundesrepublik als gerichtskundig ansehen.

b) Die Zigaretten waren aus ausländischem Tabak hergestellt.

aa) Der Tabak war bei der Einfuhr in die sowjetisch besetzte Zone verzollt worden. In diesem Fall entsteht, da Gesamtdeutschland ein einheitliches Zollgebiet bildet, bei der Verbringung in die Bundesrepublik keine neue Zollpflicht (vgl. Erlass des BFM III A/5 3041/10/57 vom 20. Mai 1957).

Das Landgericht hat diese Möglichkeit jedoch angesichts des niedrigen Preises ersichtlich ausgeschlossen.

bb) Die Zigaretten waren in die sowjetisch besetzte Zone eingeführt, aber nicht verzollt worden, weil die Regierung der sog. Deutschen Demokratischen Republik Zollfreiheit gewährt hatte. Von dieser Möglichkeit ist das Landgericht ausgegangen. In diesem Falle waren die Zigaretten beim Verbringen in die Bundesrepublik zu verzollen (BGHSt 4, 248).

cc) Die Zigaretten waren ohne Wissen der Behörden der sowjetisch besetzten Zone in diese hineingeschmuggelt worden. Dann war bereits bei dieser Einfuhr Zollhinterziehung begangen worden; die Ware war beim Einzelhändler, von dem ████ und Heinrich █████ sie erwarben, aber bereits zur Ruhe gekommen. Diese Angeklagten haben dann möglicherweise Zollhehlerei begangen. Weil diese Möglichkeit nicht erörtert und nicht ausgeschlossen worden ist, muss das Urteil aufgehoben werden. Die Aufhebung muss sich auf beide Angeklagten erstrecken (§ 357 StPO), da auch bei ihnen fälschlicherweise zu Unrecht Zollhinterziehung ange-

nommen worden ist; hinsichtlich der Ehefrau wird bei der neuen Entscheidung ferner zu prüfen sein, ob die Zigaretten nicht selbst dann, wenn Heinrich und ████ erst beim Verbringen in die Bundesrepublik Zoll hinterzogen haben, bei ihnen zur Ruhe gekommen waren. Dann käme für Katharina ██████ nur Zollhehlerei in Frage. Unter Umständen wird die Strafkammer mangels erschöpfender Aufklärungsmöglichkeiten die Frage der wahlweisen Verurteilung zu prüfen haben.

Die Feststellungen reichen nicht aus für die Annahme von 2. Täterschaft zwischen den Angeklagten █████ und Heinrich und für die Abgrenzung des Schuldumfanges. Dem Urteil ist nur zu entnehmen, dass █████ bei dem Ankauf von Zigaretten bei ███ in Magdeburg zugegen war, dass er sie mit ███ auf den Lastzug auflud und in das Bundesgebiet verbrachte. Die weiteren ██████████████ NC habe nicht lediglich mit dem Willen, ███ zu helfen, sondern ihn zu unterstützen gehandelt, sind unverständlich, da „helfen“ und „unterstützen“ gleichbedeutende Begriffe sind. Was das Landgericht zur Begründung der Täterschaft anführt, kann ebenso, wie bei █████████████████ des Angestelltenverhältnisses, in dem ████ zu ███ stand, eher für einen bloßen Gehilfenwillen und den Mangel der Tatherrschaft herangezogen werden. Dem Urteil ist nichts darüber zu entnehmen, ob NC, soweit es sich um die von ███ geschmuggelten Waren handelt, irgendwelchen Einfluss auf Zeit, Umfang, Ausführungsart der Tat nehmen konnte und genommen hat, ob er irgendwie an den Vorteilen der Tat teilhaben sollte und teilgehabt hat. Auf den ähnlich liegenden Fall der Entscheidung des

Bundesgerichtshofs 5 StR 183/54 vom 15. Juni 1954 (BGHSt 11, 18) wird hingewiesen. Auch insoweit ist die Aufhebung des Urteils auf Heinrich █████ zu erstrecken.

Das Landgericht wird bei der neuen Verhandlung Gelegenheit haben festzustellen, wann █████ erstmals den Entschluss fasste, auf eigene Rechnung Zigaretten anzukaufen und zu schmuggeln. Nur wenn dieser Entschluss bereits bei der ersten Mitwirkung am Schmuggel des ███ gefasst wurde, wird man von einem Gesamtvorsatz sprechen können, der sowohl diese Mitwirkung wie auch das Schmuggeln auf eigene Rechnung umfasste.

Handelte NC nur als Gehilfe des ███ beim eigenen Ankauf von Zigaretten, so ist zu prüfen, ob er die Beihilfe seines Vorteils wegen beging, weil nur dann nach § 396 AbgO dieselbe Strafdrohung wie für die Abgabenhinterziehung selbst gilt, während andernfalls Strafmilderung nach §§ 49, 44 StGB möglich ist. Auch in diesem Zusammenhang ist wesentlich, wann er den Entschluss zu eigenem Schmuggel gefasst hat; von diesem Zeitpunkt an mag er ███ geholfen haben, weil er als Gegenleistung auf dessen Hilfe rechnete, also zwecks eigenen Vorteils.

Schließlich wird zu beachten sein, dass Zuwiderhandlungen gegen das Verbrauchsteuergesetz i. V. mit dem Tabaksteuergesetz und der Interzonenhandelsverordnung vom 18. Juli 1951 (BGBl. I, 463) dadurch begangen sein dürften, dass ███ und Heinrich die Zigaretten nicht an der Zonengrenze gestellt und versteuert haben. Für die Verbrauchssteuer ist die Zonengrenze auch Steuergrenze. Das ist ausdrücklich zwar erst im Verbrauchsteueränderungsgesetz vom 10. Oktober 1957 (BGBl. I, 1704) ausgesprochen worden; dieses Gesetz hat aber lediglich eine für die Steuergesetzgebung auf Grund der gebietsmäßig bestehenden Steuerhoheit bereits vorhandene Rechtslage dem Wortlaut des Gesetzes angepasst (BGH Urt. 5 StR 503/57 vom 14. Januar 1958).

6. Die Annahme von Devisenvergehen ist nach den bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden, da die Allgemeine Genehmigung Wr. 12/49 (8. Neufassung) vom 10. Februar 1955 (BAnz. Nr. 31 vom 15. Februar 1955) und die am 1. September 1955 in Kraft getretene Neufassung vom 20. August 1955 die Verwendung von deutschem Bundesgold außerhalb des Bundesgebiets nur für Reisekosten und den Erwerb üblicher persönlicher Habe gestattet.