Revision: Aufhebung wegen kommissarischer Zeugenvernehmung in Abwesenheit des Angeklagten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen Ernst Walter H., geboren am ██████ 1905 in ██ ████, wegen Betruges hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. November 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Kirchner Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Henneka Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende ████████,

Erster Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Urteil

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 19. Oktober 1950 nebst seinen Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Rückfallbetruges in zwei Fällen und fortgesetzten Rückfallbetruges im besonders schweren Fall zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus und zu Geldstrafen von 500 + 590 + 1.920 DM verurteilt worden.

Mit der Revision rügt er Mangel des Verfahrens sowie die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie führt zum Erfolg.

Nach der Sitzungsniederschrift wurde, nachdem die Hauptverhandlung vom 9. Oktober 1950 unterbrochen worden war, der Angeklagte am 11. Oktober 1950 aus der Untersuchungshaft in die öffentliche Sitzung der erkennenden Strafkammer zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorgeführt. Er erklärte dort, dass er verhandlungsunfähig sei, weil er einen Mastdarmvorfall habe. Daraufhin wurde er wieder zurückgeführt. Nachdem er den Sitzungssaal verlassen hatte, beschloss das Gericht, die von auswärts geladenen und ████████████ Zeugen ████ Sct., RD tC, wna, ██ in Abwesenheit des Angeklagten gemäß § 223 Abs. 2 StPO kommissarisch zu vernehmen.

Der Staatsanwalt und der Verteidiger, dieser auch für den Angeklagten, erklärten ihr Einverständnis zu diesem Verfahren.

Alsdann wurden die genannten Zeugen in der öffentlichen Sitzung durch die erkennende Strafkammer vernommen. Über jede Zeugenaussage wurde eine Niederschrift aufgenommen, die dem jeweiligen Zeugen vorgelesen und von ihm genehmigt wurde. Diese Niederschriften wurden der Sitzungsniederschrift als Anlage 1–6 beigegeben. Nach Abschluss der Zeugenvernehmungen beschloss das Gericht, die Verhandlung zu unterbrechen.

Die Sitzungsniederschrift enthält nichts über die Gründe der kommissarischen Vernehmung und die Form, wie die Aussagen der derart in seiner Abwesenheit vernommenen Zeugen dem Angeklagten zur Kenntnis gebracht wurden. Die Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft führt aus, dass diese Aussagen bei der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 13. Oktober 1950 vom Vorsitzenden dem Angeklagten lediglich vorgehalten worden sind.

Aus den Urteilsgründen geht hervor, dass die Feststellungen des Urteils auf den Aussagen der in Abwesenheit des Angeklagten vernommenen Zeugen beruhen.

Die Revision beanstandet, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten fortgesetzt worden ist. Sie führt aus, die vom Landgericht angeordnete und durchgeführte Vernehmung der Zeugen sei in Abwesenheit des Angeklagten unzulässig gewesen. Sie verletze auch den § 223 Abs. 2 StPO. Schließlich seien die vom Landgericht beurkundeten Zeugenaussagen bei der späteren Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht ordnungsgemäß verlesen worden. Diese Angriffe gegen das Verfahren sind begründet.

Es kann dahingestellt bleiben, ob ein erkennendes Gericht in Abwesenheit des Angeklagten Zeugen kommissarisch vernehmen darf. Auf jeden Fall war der vom Landgericht verkündete Beschluss, der die kommissarische Vernehmung der Zeugen gemäß § 223 Abs. 2 StPO anordnete, fehlerhaft, weil er die Gründe für diese Maßnahme nicht enthielt. Dem Revisionsgericht ist daher jede Möglichkeit der Nachprüfung darüber entzogen, ob die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen einer kommissarischen Vernehmung gegeben waren. § 223 Abs. 2 StPO ist daher verletzt.

Aber auch die Einführung der Aussagen der „kommissarisch“ vernommenen Zeugen in den Prozessstoff war fehlerhaft. Allein im Wege des Vorhalts an den Angeklagten konnte sie nicht geschehen. Sie war, wenn überhaupt, nur in der Weise möglich, dass die Niederschriften über die richterliche Vernehmung der Zeugen verlesen worden wären, wobei die Vorschriften des § 251 Abs. 1 und Abs. 4 hätten beachtet werden müssen. Dies hätte erfordert, dass die Verlesung durch Gerichtsbeschluss, der die Gründe der Verlesung angeben musste, angeordnet worden wäre.

Alle diese Verfahrensbestimmungen sind nicht eingehalten worden. § 251 Abs. 1 und Abs. 4 sind daher verletzt. In Wirklichkeit hat das Landgericht, wie die Revision zutreffend ausführt, in seiner öffentlichen Sitzung vom 11. Oktober 1950 durch die „kommissarische“ Vernehmung der Zeugen in Abwesenheit des Angeklagten die Hauptverhandlung fortgesetzt. Das ergibt sich auch schon daraus, dass es erst nach der Vernehmung der erschienenen Zeugen die Hauptverhandlung unterbrochen hat.

Verletzt ist daher § 231 Abs. 1 StPO, da kein Fall vorliegt, der die Hauptverhandlung ohne Anwesenheit des Angeklagten ermöglicht (§§ 231 Abs. 2, 232, 233, 247 StPO). Die Zustimmung des Verteidigers zu diesem unzulässigen Verfahren ist rechtlich ohne Bedeutung, da die dauernde Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung zwingend vorgeschrieben ist. Selbst die eigene Zustimmung des Angeklagten könnte diesen Mangel des Verfahrens nicht heilen. Somit ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben. Das angefochtene Urteil muss daher schon allein wegen dieses Mangels aufgehoben werden. Auf die übrigen Verfahrensrügen und die im Übrigen unbegründete Sachbeschwerde kommt es daher nicht mehr an.