Revision gegen Verurteilung wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls abgewiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 96/72

in der Strafsache gegen den Schreinergesellen Erwin ███████ ohne festen Wohnsitz, geboren █████████████ 1936 in ███ wegen Diebstahls u. a.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in drei Fällen und wegen versuchten Diebstahls in vier Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts rügt. Sie hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1. Die Beanstandung der Revision, der Hilfsschöffe ███ habe nicht an Stelle der Hilfsschöffin Kat[REDACTED::D] an der Hauptverhandlung vom 2. Dezember 1971 teilnehmen und am Urteil mitwirken dürfen, ist unbegründet.

Die Entscheidung, ob ein Schöffe verhindert ist, an einem bestimmten Sitzungstag tätig zu werden, trifft der Vorsitzende gemäß §§ 77 Abs. 1, 54 Abs. 1 GVG nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Revisionsgericht überprüft seine Maßnahme nur daraufhin, ob sie auf einem Rechtsirrtum beruht.

Ein solcher ist hier nicht erkennbar.

Für die Hauptverhandlung am 2. Dezember 1971 war der Schöffe Kr[REDACTED::J] ausgelost. Der Vorsitzende befreite ihn von der Mitwirkungspflicht, weil der Schöffe einen Herzanfall erlitten hatte (Bl. 194, 195). Als Ersatzschöffin war nunmehr die Landwirtschaftslehrerin ██████████████████ zuzuziehen. Der Vorsitzende forderte sie am Morgen des Sitzungstages fernmündlich zur Dienstleistung auf. Sie erklärte ihm, sie könne den Dienst als Schöffin nicht wahrnehmen, weil eine Klasse mit 30 Schülerinnen bereits auf den Unterrichtsbeginn warte, eine Vertretung so kurzfristig nicht zu erreichen sei und sie die Schülerinnen wegen etwaiger Unfälle nicht ohne Aufsicht lassen könne (Bl. 194). Daraufhin entband der Vorsitzende sie von der Dienstleistung und berief den in der Liste nachfolgenden Hilfsschöffen ███████████ ein.

Diese Maßnahmen lassen eine zu weite Auslegung des Begriffs der Hinderungsgründe in § 54 Abs. 1 GVG nicht erkennen. Bei der Entscheidung darüber, ob ein Schöffe aus beruflichen Gründen verhindert ist, muss im Allgemeinen ein strenger Maßstab angelegt werden (BGH NJW 1967, 165 Nr. 17; BGH, Urteil vom 23. März 1971 – 1 StR 469/70).

Das Amt des Schöffen ist ernst zu nehmen. Bedeutung und Gewicht dieses Amtes verlangen, dass der Schöffe berufliche Interessen zurückstellt, wenn und soweit es ihm möglich und zumutbar ist.

Ausnahmsweise ist ein Schöffe als verhindert anzusehen, wenn er zu der in Betracht kommenden Zeit Berufsgeschäfte erledigen muss, die er nicht oder nicht ohne erheblichen Schaden aufschieben und bei denen er sich auch nicht durch einen anderen vertreten lassen kann, weil die Geschäfte ihrer Art nach eine Vertretung nicht zulassen oder weil ein geeigneter Vertreter nicht zur Verfügung steht (BGH aaO). Das Fehlen einer geeigneten Vertretung hat besondere Bedeutung, wenn der Schöffe, wie hier, binnen kürzester Frist zur Dienstleistung herangezogen werden soll. In einem solchen Fall kann das Zurückstellen beruflicher Belange eher unzumutbar erscheinen, als bei rechtzeitiger Benachrichtigung.

Die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden vom 2. Dezember 1971 (Bl. 203) ergibt, dass er auf der Grundlage des ihm dargestellten Sachverhalts eine Abwägung vornahm. Er ging davon aus, dass eine Vertretung in so kurzer Zeit nicht zu beschaffen war, und hielt es für unzumutbar, die bereits wartende Schulklasse mit 30 Schülerinnen sich selbst zu überlassen. Die Möglichkeit, den Unterricht ganz ausfallen zu lassen, ist nicht ausdrücklich erwähnt. Sie ist aber so naheliegend, dass sie nicht außer Betracht geblieben sein kann. Auch sie bot dem Vorsitzenden keine Veranlassung, auf der Schöffendienstleistung zu bestehen. Wenn der Vorsitzende sich in dieser besonderen Lage nicht für den Vorrang des Schöffendienstes entschied, sondern die Belange des Schuldienstes berücksichtigte, so liegt darin weder eine Ermessensüberschreitung noch eine fehlerhafte Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs.

2. Auch die weitere Rüge, das Gericht habe den früheren Mitangeklagten ██████████ im Krankenhaus durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle befragen und dessen Niederschrift nicht in der Hauptverhandlung verlesen lassen dürfen, bleibt erfolglos. Sie ist trotz der nichtssagenden Darlegung, bei ordnungsgemäßem Verfahren hätten „andere Erkenntnisse gewonnen werden können“, noch zulässig, denn sie enthält die Behauptungen, der Angeklagte habe ██████ von weiteren Taten zurückhalten und ihn nach dieser Beweistatsache befragen wollen.

Der Beschwerdeführer, der mit dieser Beanstandung nicht nur eine Verletzung der §§ 48, 55 StPO, sondern auch der §§ 250 S. 2, 251 und des § 223 Abs. 1 StPO geltend macht, verkennt, dass eine Verfahrensmaßnahme noch nicht vorlag. Das Entsenden des Urkundsbeamten in das Krankenhaus und das Befragen des früheren Mitangeklagten █████████████ vielmehr ersichtlich dem Zweck diente, eine solche vorzubereiten. Die Strafkammer wollte, ehe sie verfahrensmäßig etwas unternahm, erst Erkundigungen darüber einziehen, ob ██████, der sich als „Schlucker“ im Krankenhaus befand, vernehmungsfähig und zu einer Aussage bereit sei. Eine solche Maßnahme ist rechtlich nicht zu beanstanden und kann praktisch von Nutzen sein. § 251 Abs. 3 StPO geht von der Zulässigkeit derartiger vorbereitender Maßnahmen aus und erklärt die Verlesung einer so zustande gekommenen Niederschrift in der Hauptverhandlung für zulässig.

Auch als Aufklärungsrüge führt die Beanstandung nicht zu dem erstrebten Erfolg. Unter Umständen kann die gesamte in Betracht kommende Aussage eines Zeugen mit seinem vielleicht strafbaren Verhalten in so engem Zusammenhang stehen, dass nichts übrig bleibt, was er ohne die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung bezeugen könnte. Dann wird sein Auskunftsverweigerungsrecht aus § 55 StPO zum Recht der Verweigerung des Zeugnisses in vollem Umfang (BGHSt 10, 104, 105).

Das ist hier der Fall. K[REDACTED::J] war an allen Taten, für die eine Befragung in Betracht kam, strafrechtlich irgendwie beteiligt. Er konnte deshalb nichts aussagen, ohne sich selbst strafrechtliche Nachteile zuzufügen. Das gilt auch für die Frage, ob der Angeklagte versucht hat, ihn von Straftaten abzuhalten. Unter diesen Umständen und im Hinblick auf die Ankündigung ██████, er werde nicht aussagen, drängte sich die Vernehmung dieses Zeugen, die nicht beantragt war, dem Gericht nicht auf.

II. Auch die sachlich-rechtliche Überprüfung ergibt keinen Rechtsmangel.

1. Die Ausführungen der Revision zum Schuldspruch erschöpfen sich insoweit im Wesentlichen in Angriffen gegen die Beweiswürdigung. Die Annahme der Tatmehrheit wird durch die getroffenen Feststellungen gerechtfertigt. Ein Gesamtvorsatz ist nirgends festgestellt. Die Strafkammer hatte ersichtlich keinen Zweifel daran, dass § 51 Abs. 1 StGB dem Angeklagten nicht zuzubilligen ist.

2. Der Revision ist zuzugeben, dass die Feststellungen zur inneren Tatseite im Fall II 6 der Urteilsgründe (UA S. 9) sehr knapp geraten sind. Sie tragen jedoch die Verurteilung in diesem Punkt.

Die Strafkammer legt dar, dass sich die drei Mittäter, zu denen der Angeklagte gehörte, „auf ihrer Suche nach Beute“ dem Kiosk des Konrad Sc[REDACTED::h] näherten. Kurz zuvor hatten sie in derselben Nacht gemeinsam aus einem Pkw Stoffballen und einen Werkzeugkoffer entwendet (Fall II 5). Wenig später versuchten sie einen Einbruch in die Gastwirtschaft „SC[REDACTED::W]“ (Fall II 7). Dieser Zusammenhang und die Feststellung, dass der Angeklagte im Falle eines Erfolges gewillt war, seinen Anteil an der Beute zu beanspruchen, ergeben seinen Täterwillen auch beim Einbruchsversuch zum Nachteil Sc[REDACTED::]. Dass der Angeklagte infolge Fehlens von Werkzeugen keine Erfolgsaussicht sah und das zum Ausdruck brachte, steht der Annahme nicht entgegen, er habe sich an den Bemühungen ███████, in den Kiosk zu gelangen, dennoch als Täter beteiligt.

3. Die Begründung für die Bemessung der Einzelstrafen (nicht „Rinsatzstrafen“) entspricht den gesetzlichen Erfordernissen. Das Urteil braucht lediglich die bestimmenden Strafzumessungserwägungen darzulegen (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO). Das ist hier geschehen.

Dass die Strafkammer die Erwägungen für alle Einzelstrafen gemeinsam anstellt, ist nicht zu beanstanden. Die Unterschiede der Einzelstrafen beruhen, wie das Urteil ausweist (UA S. 15), vor allem auf der Anwendung des § 44 Abs. 1 StGB bei den Versuchstaten. Die Milderung aus §§ 51 Abs. 2, 44 StGB ist rechtsirrtumsfrei versagt.

Die Bezugnahme auf „die oben genannten Strafzumessungserwägungen“ (UA S. 15) reicht hier zur Begründung der Gesamtstrafe aus (BGH NJW 1972, 454 Nr. 20 = BGHSt 24, 257). In einfach gelagerten Fällen bedarf es nur kurzer Hinweise. Eine erneute Darlegung würde sich in einer unnötigen Wiederholung erschöpfen.