Prozessbetrug: Rechtswidriger Vorteil erfordert Prüfung der materiellen Anspruchslage

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ██████████████ Adolf ██, geboren am ██ in █, 2.) den Viehhändler █████, dort geboren am ██,

wegen Meineids u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 27. Oktober 1953 in der Sitzung vom 24. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Härchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz, Mantel, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Amtsgerichtsrat ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Schweinfurt vom 2. Dezember 1952 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███ wegen falscher uneidlicher Aussage sowie wegen fortgesetzten Meineids in Tateinheit mit Beihilfe zum versuchten Betrug zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Gefängnis, den Angeklagten ███████ wegen versuchten Betrugs anstelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zwei Monaten zu einer Geldstrafe von 1.200 DM verurteilt.

Der Landwirt ████████ kaufte auf dem Bartholomäusmarkt 1949 (25. August) in Bad Neustadt eine Kuh. Er stellte, nachdem er nach Hause gekommen war, fest, dass die Kuh hustete. Der zugezogene Tierarzt bezeichnete sie als tuberkulös. ███████, der den Angeklagten ███ für den Verkäufer der Kuh hielt, erhob Klage gegen diesen. In dem bei dem Amtsgericht in Mellrichstadt anhängigen Rechtsstreit bestritt ███, der Verkäufer der Kuh zu sein, und stellte den Beweisantrag, den Angeklagten ███ als Zeugen darüber zu vernehmen, „dass der Verkauf der strittigen Kuh zwischen dem Kläger und ihm, dem Zeugen, am 25. August 1949 zustande gekommen sei und die Bezahlung des Kaufpreises auch an ███ erfolgt sei“.

Der Angeklagte ███ wurde am 30. November 1949 vor dem Amtsgericht in Gegenwart des Angeklagten █████ als Zeuge vernommen. Er behauptete dabei nach der Überzeugung der Strafkammer bewusst der Wahrheit zuwider, 1.) er selbst habe die Kuh an den Kläger ████████ verkauft, 2.) er habe den Mitangeklagten █████ erst auf dem Bartholomäusmarkt in Bad Neustadt kennengelernt.

███ wurde nicht beeidigt. Der Amtsrichter hielt seine Aussage für völlig unglaubwürdig und gab der Klage des ███████ im Wesentlichen statt.

Der Angeklagte █████ legte gegen das Urteil Berufung ein. Nachdem beide Prozessparteien anderweit Beweis angetreten hatten, erließ das Landgericht folgenden Beweisbeschluss: „Zum Beweise für die bestrittene Behauptung des Beklagten, dass der Kaufvertrag über die strittige Kuh am 25. August 1949 nicht mit dem Beklagten, sondern mit dem Zeugen ███ abgeschlossen worden sei, wird die wiederholte Vernehmung des Zeugen Adolf ███, Viehhändler in ██████, von Amts wegen durch das Prozessgericht angeordnet.“

In Anwesenheit des Mitangeklagten wurde ███ am 17. November 1950 als Zeuge vernommen. Er sagte u. a. bewusst wahrheitswidrig aus, 1.) er sei zu dem Bartholomäusmarkt 1949 in Bad Neustadt ohne Vieh mit der Eisenbahn gefahren; 2.) er habe dort von unbekannten Verkäufern u. a. eine praungelbe Frankenkuh gekauft und an ████████ verkauft; 3.) den Mitangeklagten █████ habe er erst nach dem Verkauf der Frankenkuh auf dem Bartholomäusmarkt in Bad Neustadt kennengelernt.

███ wurde auf Antrag des Prozessbevollmächtigten des Mitangeklagten █████ in dessen Anwesenheit beeidigt.

Nach weiterer Beweisaufnahme ordnete das Landgericht von Amts wegen die wiederholte Vernehmung des Angeklagten ███ als Zeugen durch das Prozessgericht an. Dieser sagte bei seiner Vernehmung vom 5. April 1951 aus, dass er außer zwei von ihm selbst auf dem Bartholomäusmarkt gekauften Kühen, die er sofort an eine Frau aus ███████████ und an ████████ veräußert habe, noch eine dritte Kuh an die Viehhändler █████████ und ██████████ verkauft habe, und zwar für den Angeklagten █████, den er kurz vorher kennengelernt habe. Er versicherte die Richtigkeit dieser Zeugenaussage unter Bezugnahme auf seinen am 17. November 1950 geleisteten Eid. Auch diesmal griff der anwesende Mitangeklagte █████ nicht in die Vernehmung ein. Das Landgericht hob das amtsgerichtliche Urteil auf, wies die Klage ab und legte dem Kläger ███████ die Kosten beider Rechtszüge auf. Es hielt den dem Kläger ████████ obliegenden Beweis, dass █████ der Verkäufer der Kuh sei, nicht für erbracht und führt im Urteil u. a. aus: „Auf alle Fälle kann aber die Aussage des Zeugen ███ nicht ungewürdigt bleiben. Dieser hat unter Eid ausgesagt, dass er es war, der dem Kläger seinerzeit die Frankenkuh verkaufte. Eine Verwechslung des Beklagten mit Adolf ███ seitens des Klägers erscheint daher nicht ausgeschlossen.“

Die Strafkammer ist überzeugt, dass der Angeklagte █████ die Kuh, die auf dem Bartholomäusmarkt an ███████ verkauft wurde, kurz vorher am 20. August 1949 von dem Landwirt ████████████ erworben hatte. Sie konnte nicht feststellen, wer die Kuh an ███████ veräußerte, ist aber überzeugt, dass der Verkauf keinesfalls durch den Angeklagten ███ erfolgt ist. Die Strafkammer führt aus, es spreche eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass, falls ███ die Kuh nicht selbst verkauft hat, die etwa beteiligte dritte Person die Kuh im Auftrag oder jedenfalls mit Wissen █████ verkaufte. Sie ist der Ansicht, es bedürfe keiner Entscheidung, ob diese Wahrscheinlichkeit an Sicherheit grenze, da zur Überzeugung des Gerichts feststehe, dass der Angeklagte █████ wusste, dass ███ die Kuh nicht verkauft hatte, und dass dies zur Entscheidung über die strafrechtliche Seite seines Verhaltens genüge.

Nach der Überzeugung des Gerichts wusste der Angeklagte █████ schon vor Benennung des ███ als Zeugen im Zivilprozess, dass dieser die Kuh nicht auf dem Bartholomäusmarkt 1949 in Bad Neustadt verkauft hatte.

Das Vorbringen des Angeklagten █████, er habe die von ████ gekaufte Kuh, wie sich aus seinem Ein- und Verkaufsbuch ergebe, am 21. September 1949 an die Viehagentur █████████████ in ██████ verkauft, hat die Strafkammer als widerlegt angesehen.

Die Revision des Angeklagten █████ rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

1.) Die Strafkammer hat angenommen, dass der Beschwerdeführer █████ in zwei Rechtszügen dem Gericht eine falsche Tatsache in der Absicht vorgespiegelt habe, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Sie hat die Rechtsauffassung vertreten, es bedürfe keiner eingehenden Prüfung, ob die Klage des ███████ tatsächlich begründet war oder etwa aus anderen Gründen abzuweisen gewesen wäre (z. B. █████ führe an, die fragliche Kuh sei im Augenblick des Verkaufs gar nicht mit einem zur Wandlung berechtigenden Mangel behaftet gewesen). Allein die Tatsache, dass die Prozesslage vor der Benennung des Mitangeklagten ███ als Zeugen ungünstiger war als nachher und dass sich der Angeklagte █████ dessen bewusst war, woran nach Sachlage kein Zweifel besteht, reiche aus, um nachzuweisen, dass er in der Absicht handelte, sich einen rechtswidrigen, nämlich gegen die gesetzlichen Beweisvorschriften verstoßenden Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Strafkammer hat hierzu auf die Entscheidung RGSt 72, 133 Bezug genommen.

Die dort vom Reichsgericht vertretene Rechtsansicht hat der Bundesgerichtshof aufgegeben (BGHSt 3, 160). Die Verurteilung wegen Betrugs oder versuchten Betrugs setzt voraus, dass der Täter einen rechtswidrigen Vermögensvorteil für sich oder einen anderen erstrebt. Ist ein vermögensrechtlicher Anspruch begründet, so wird er nicht deshalb rechtswidrig, weil sich der Berechtigte in einem Rechtsstreit unerlaubter Mittel bedient, um etwaige Schwierigkeiten, die der Verwirklichung seines Anspruchs entgegenstehen, zu beseitigen. Im vorliegenden Falle wehrte sich der Angeklagte █████ mit Hilfe des Mitangeklagten ███ gegen einen gegen ihn gerichteten Verhandlungsanspruch. Nach der in der Entscheidung BGHSt 3, 160 vertretenen Rechtsauffassung kommt es daher darauf an, festzustellen, ob der Klaganspruch gegen den Beschwerdeführer █████ begründet war. Dies wäre schon dann nicht der Fall, wenn die Kuh ohne sein Wissen von einem Dritten an den Kläger ███████ verkauft worden wäre. Hierzu hat das Landgericht keine eindeutigen Feststellungen getroffen. Es hat ausgeführt, es spreche eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, „dass gegebenenfalls die dritte Person die Kuh im Auftrag oder jedenfalls mit Wissen █████ verkaufte“. Die Strafkammer hat jedoch unentschieden gelassen, ob diese Wahrscheinlichkeit an Sicherheit grenzt, weil sie die Auffassung vertreten hat, es genüge zur strafrechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten █████, dass er den ███ in dem Rechtsstreit bewusst wahrheitswidrig als den Verkäufer der Kuh bezeichnet und ihn hierfür als Zeugen benannt hat.

Die bisherigen Feststellungen ermöglichen dem Revisionsgericht nicht die abschließende Beurteilung der entscheidenden Frage, ob der Klaganspruch des ███████ begründet war oder nicht. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei einer neuen Verhandlung in dieser Beziehung weitere Feststellungen treffen kann, die sie bisher auf Grund ihrer Rechtsauffassung unterlassen zu können glaubte.

Das Urteil ist nach alledem, soweit es den Angeklagten █████ betrifft, mit den Feststellungen aufzuheben.

2.) Die Verfahrensrügen, die unbegründet sind, brauchen nicht näher erörtert zu werden. Der Beschwerdeführer wird in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, die ihm erforderlich erscheinenden Beweisanträge zu stellen.

Der Angeklagte ███ hat das Urteil nur insoweit angefochten, als er wegen falscher uneidlicher Aussage und wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt ist. Da auch wegen des fortgesetzten Meineids Verurteilung in Tateinheit mit Beihilfe zum versuchten Betrug erfolgt ist und der Schuldspruch nicht teilweise angefochten werden kann, erstreckt sich das Rechtsmittel auch auf die rechtlich bedenkenfreie Verurteilung wegen Meineids.

Der Beschwerdeführer macht die Verletzung des sachlichen Rechts geltend. Die Rüge ist begründet.

1.) Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Beihilfe zum versuchten Betrug nicht.

Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass der Beschwerdeführer ███ durch seine unrichtigen Bekundungen den versuchten Betrug des Mitangeklagten █████ unterstützen wollte. Da es, wie sich aus den █████████████ unter I 1 ergibt, ungekklärt ist, ob sich █████ eines versuchten Betrugs schuldig gemacht hat, und das Urteil gegen ihn deshalb aufgehoben werden muss, kann die Verurteilung des Angeklagten ███ der Beihilfe zu diesem Vergehen wegen der Abhängigkeit der Beihilfe von der Haupttat nicht bestehen bleiben. Der Beschwerdeführer ███ könnte sich zwar auch dann einer Beihilfe zum versuchten Betrug schuldig gemacht haben, wenn der Anspruch des ███████ gegen den Angeklagten █████ unbegründet ist, ███ ihn aber als begründet angesehen hat. In dieser Beziehung enthält das Urteil jedoch keine Feststellungen.

2.) Da die Beihilfe zum Betrug in Tateinheit mit der uneidlichen falschen Aussage und dem Meineid steht, hat sich die Aufhebung des Urteils hierauf zu erstrecken.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht auch zu prüfen haben, ob der Referendar, vor dem der Angeklagte ███ die falsche uneidliche Aussage erstattet hat, als Richter tätig sein konnte (RGSt 60, 25; 65, 206). Referendare konnten zwar im Lande Bayern nach den dort zur Zeit der Begehung der Straftat geltenden landesrechtlichen Bestimmungen mit der Wahrnehmung einzelner richterlicher Geschäfte, insbesondere mit der Vernehmung von Zeugen, betraut werden (BGH 1 StR 575/52 vom 16. Dezember 1952). Erforderlich ist aber, dass der Referendar die Voraussetzungen der bayer. VO Nr. 68 vom 4. April 1946 (GVBl. S. 214) über die Wiederaufnahme der Justizausbildung erfüllt und dass im Einzelfall ein richterlicher Auftrag vorgelegen hat. Das angefochtene Urteil enthält in dieser Richtung keine Ausführungen.

Sollte der Referendar zu der Vernehmung des Angeklagten ███ als Zeugen nicht befugt gewesen sein, so käme nur eine versuchte falsche uneidliche Aussage in Betracht (vgl. RG aaO), die nach der gemäß § 2 Abs. 2 StGB zu berücksichtigenden Neufassung des § 153 StGB nicht mehr strafbar ist.