Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung wegen Verwertung nicht vereidigter Zeugenaussage

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Krankenpfleger Horst ███, ohne festen Wohnsitz, geboren ████████ 1935 in ██████████████████████, zur Zeit in anderer Sache in █████████████████████, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Mai 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosl, Pikart, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 5. Juli 1973 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1.) soweit der Angeklagte wegen fortgesetzten Betrugs zum Nachteil der █████████████████ und Wechsel-Bank (Ziffer II 6 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist, im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2.) In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs in 2 Fällen, wegen Betrugs in 7 Fällen, davon in 2 Fällen fortgesetzt, wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Urkundenfälschung zur Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg.

Verfahrensrügen

a) Teil-Vereidigung des Zeugen

Die Rüge entspricht nicht den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; die Revision besagt insbesondere nichts darüber, auf welche Teile der Aussage der Zeuge nicht vereidigt worden ist und aus welchem Grunde. Die Rüge ist daher unzulässig.

b) Teil-Vereidigung der Zeugin

Die Rüge ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Beeidigung eines Zeugen auf Teile seiner Aussage ist zwar nicht zulässig, wenn sich die Aussage auf dieselbe Tat erstreckt (BGH NJW 1954, 1655 Nr. 19). Die einzelnen Geschehensabläufe bei der Ausführung der Taten und das Motiv der Darlehenshingabe können nur einheitlich beurteilt werden. Die Teilvereidigung auf Anordnung des Vorsitzenden war daher im vorliegenden Falle an sich fehlerhaft. Doch ist diese Maßnahme vom Angeklagten nicht beanstandet worden. Er hat es unterlassen, eine Entscheidung des Gerichts nach § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen. Damit ist die Revisionsrüge einer fehlerhaften Entscheidung verwirkt (BGHSt 3, 368, 369; BGH, Urt. vom 23. April 1954 – 1 StR 745/53). Einer der Ausnahmefälle, die den Entscheidungen BGHSt 7, 281 (Nichtvereidigung gemäß § 61 Nr. 3 StPO), BGHSt 20, 98, 99 und BGH bei Dallinger MDR 1958, 12, 14 (Vereidigung entgegen einem unbedingten Vereidigungsverbot) zugrunde lagen, ist hier nicht gegeben. Es stand im Ermessen des Gerichts, die Verletzte zu vereidigen oder unvereidigt zu lassen.

c) Nicht-Vereidigung des Zeugen ███

Die Rüge ist zulässig und auch begründet. Zwar hat auch hier nur der Vorsitzende die Nichtvereidigung angeordnet, ohne dass dies vom Angeklagten gerügt worden ist. Die Strafkammer hat jedoch die Aussage im Urteil als wesentlich verwertet. Sie stützt, wie sich aus mehreren Stellen des Urteils (UA S. 42, 43 und 44) ergibt, die Verurteilung im Falle II 6 auf die Aussagen des Zeugen ███. So beruhen die Feststellungen über die jeweiligen ███████████ und Überziehungen sowie über die vom Tatrichter als wesentlich angesehenen Einzahlungen des Angeklagten auf dem Konto und über einen Antrag des Angeklagten auf Überziehung über 1.000 DM hinaus nur auf den Angaben dieses Zeugen. Das Landgericht hätte daher die Vereidigung nachholen müssen, wenn es die Aussage wie eine beeidete verwerten wollte (BGHSt 7, 281). Auf diesem Fehler beruht auch das Urteil, soweit es den Angeklagten im Falle II 6 verurteilt hat. Insoweit muss es daher aufgehoben werden. Die Nichtvereidigung hat sich jedoch nicht auf die Verurteilung in den Fällen ███ (II 4 und 5 der Urteilsgründe) ausgewirkt; die Annahme von Betrug ist von der Aussage des Zeugen und den von ihm mitgeteilten Kontoständen unabhängig.

d) Aufklärungsrügen

Auf die Aufklärungsrügen, die sich gegen die Verurteilung im Falle II 6 richten, kommt es nicht mehr an. Es kann weiter dahingestellt bleiben, ob auch sachliche Gründe gegen die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs im Falle II 6 angeführt werden könnten.

2. Sachrügen

Soweit die Revision einzelne materiellrechtliche Rügen gegen das Urteil erhebt, kann sie keinen Erfolg haben. In rechtlich zutreffender Weise hat der Tatrichter im Falle II 7 einen vollendeten Betrug angenommen. Der Einmietbetrug war mit dem Abschluss des Mietvertrages unter falschem Namen und unter Vorspiegelung der Zahlungswilligkeit vollendet. Die spätere Bezahlung der Mietschuld ändert an dem vollendeten Betrug nichts, sondern kann nur als Schadensausgleich bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Bedenklich ist allerdings die Annahme von Tateinheit mit Urkundenfälschung; die Vorlage des gefälschten Schecks ist eine selbständige, von der Betrugshandlung unabhängige Handlung. Doch beschwert die Nichtannahme von Tatmehrheit den Angeklagten nicht.

Die von der Revision behaupteten Denkverstöße liegen nicht vor.

Die Strafzumessungserwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Auch im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keine weiteren Fehler aufgedeckt.

Das Urteil ist somit im Falle II 6 sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den jeweiligen Feststellungen aufzuheben; die weitergehende Revision ist zu verwerfen.